A desconsideração da personalidade jurídica, no curso do processo, deve ser decretada mediante a instauração do incidente regrado pelos arts. 133 a 137 da lei 13.105/2015 (CPC/2015). Tanto isso é verdade que o § 4º do art. 795 do referido diploma legal estabelece que "para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código".

Entretanto, o § 2º do art. 134 do CPC/2015 traz uma exceção à regra acima mencionada ao dispor que "dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica".

Com efeito, o dispositivo acima transcrito prevê que é dispensável a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica se a parte assim o requerer na petição inicial¹. Uma das consequências disso será que não haverá suspensão do processo se o pedido de desconsideração da personalidade jurídica for formulado na petição inicial (art. 134, § 3º, do CPC/2015).

Um problema de grave violação ao princípio do contraditório consagrado pelo art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal (CF/1988), ao qual foi reconhecido o status de "norma fundamental do processo civil" pelos arts. 7º, 9º e 10 do CPC/2015, pode se concretizar se o § 2º do art. 134 do referido diploma for aplicado indistintamente ao processo de execução fundada em título extrajudicial.

Isso pode acontecer em decorrência de uma primeira leitura apressada e sem maiores reflexões (do ponto de vista sistemático) do § 2º do art. 134 do CPC/2015 combinado com a parte final do caput do mesmo artigo, que prescreve o seguinte: "O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial" (grifamos).

À luz do disposto no caput do art. 134 e no § 4º do art. 795, ambos do CPC/2015, não há dúvidas de que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é cabível no processo de execução fundada em título extrajudicial e sua instauração é imprescindível para que sejam estendidos os efeitos das obrigações da pessoa jurídica para os seus integrantes, uma vez preenchidos os pressupostos estabelecidos no direito material autorizadores da medida (art. 50 do Código Civil; art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo).

A violação ao princípio do contraditório já anunciada anteriormente pode ocorrer se o caput do art. 134 for aplicado em combinação com o § 2º do mesmo dispositivo do CPC/2015 no processo de execução fundada em título extrajudicial. Ou seja, pode ser violada a garantia do contraditório se o exequente inserir, na petição inicial do processo de execução fundada em título extrajudicial, os integrantes da pessoa jurídica cuja personalidade se pretende ver desconsiderada, sem conferir prévia oportunidade de defesa a estes últimos.

Afirma-se que a garantia do contraditório pode ser violada no processo de execução nessa hipótese porque a citação para integrar a lide aquele que será atingido pela decisão de desconsideração da personalidade jurídica prevista no incidente (art. 135) é para o sócio manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. Se for dispensado o incidente, o sócio será citado para pagar (art. 829) e não terá oportunidade sequer de se manifestar previamente sobre a intenção do credor de desconsiderar a personalidade jurídica.

É lógico que, se for o caso de isso acontecer em um processo de conhecimento, não haverá problemas de violação ao princípio do contraditório ao se aplicar o § 2º do art. 134 porque a citação do art. 135 será substituída pela citação a que se refere o art. 238 do CPC/2015 para comparecimento em audiência de conciliação ou mediação (art. 334) ou para apresentação de resposta (art. 335). Por isso mesmo é que o § 3º do art. 134 dispõe que, se assim for, não há que se suspender o processo (de conhecimento).

Por outro lado, se a hipótese for de processo de execução fundada em título extrajudicial que retrate uma obrigação de pagar quantia em dinheiro, o art. 829, caput, do CPC/2015 prevê que "o executado será citado para pagar a dívida no prazo de 3 (três) dias, contado da citação". Veja-se: aqui no processo de execução o executado é citado para pagar em três dias e lá no processo de conhecimento o réu é citado para apresentar em defesa ou, quando muito, comparecer a uma audiência de conciliação ou mediação.

Em outras palavras, se o incidente dos arts. 133 a 137 for dispensado no processo de conhecimento por que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica foi formulado na petição inicial (art. 134, § 2º) não haverá prejuízo (leia-se: violação ao contraditório) para o sócio ou integrante da pessoa jurídica porque em vez de ele ser citado para se manifestar em 15 (quinze) dias e requerer as provas cabíveis (que é a previsão do art. 135), ele será citado para comparecer em uma audiência de conciliação ou mediação (que é a previsão do art. 334 no procedimento comum) e, somente a partir daí é que começará a fluir o prazo de 15 (quinze) dias para apresentação de sua defesa (art. 335).

No processo de execução fundada em título extrajudicial de obrigação de pagar quantia, já é diferente. Se o incidente de desconsideração for dispensado, em vez de o sócio ou administrador da pessoa jurídica serem citados para apresentar manifestação sobre o pedido e requerer as provas cabíveis em 15 (quinze) dias, conforme o art. 135 do CPC/2015, eles serão citados para pagamento do valor da dívida (que originariamente é da pessoa jurídica) no prazo de 3 (três) dias, nos termos do art. 829 do mesmo diploma legal, sem que tenham tido oportunidade prévia de debater se estavam preenchidos os pressupostos de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. Eis aqui, portanto, a grave violação ao princípio do contraditório.

Nesse último caso, como o sócio ou administrador da pessoa jurídica inserido na petição inicial do processo de execução fundada em título extrajudicial promovida contra a pessoa jurídica não teve prévia oportunidade de se manifestar sobre a possibilidade de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, sendo citado para pagamento em apenas 3 (três) dias de valor em dinheiro indicado no título no qual figura como devedora apenas a pessoa jurídica, há flagrante violação do principio do contraditório insculpido na CF/88, no art. 5º, inciso LV, bem como nos arts. 7º, 9º e 10 do CPC/2015.

Por isso é que a parte final do caput art. 134 do CPC/2015, que permite a instauração do incidente dos arts. 133 a 137 no processo de execução, não deve ser interpretado de maneira afobada em conjunto com o § 2º do mesmo artigo (art. 134) que dispensa o incidente se o autor (exequente) requerer a desconsideração da personalidade jurídica na petição inicial, mas sim de uma maneira mais sistemática e que não perca de vista os princípios e as normas fundamentais do processo civil.

Uma interpretação sistemática do direito processual civil, que leve em consideração o art. 5º, inciso LV, da CF/88, bem como os arts. 7º, 9º e 10 do CPC/2015, não deve permitir que se deixe a exclusivo critério do autor (credor) substituir uma citação para apresentação de resposta e pedido de produção de provas (prevista no art. 135), por uma citação para pagamento em três dias (prevista pelo art. 829), subtraindo-se do sócio ou administrador da pessoa jurídica o direito de se defender previamente da imputação que lhe é feita para estender os efeitos das obrigações da pessoa jurídica para a sua esfera jurídica particular.

E tem mais: a situação de grave violação do princípio do contraditório acima descrita que já é ruim para o sistema e aos jurisdicionados em geral pode ainda piorar. Imagine-se que este credor, que interpretou açodadamente o caput do art. 134 do CPC/2015 em combinação com o § 2º do mesmo artigo, sem levar em consideração o sistema processual civil como um todo e suas normas fundamentais, resolva também aplicar contra os interesses dos integrantes da pessoa jurídica o disposto no art. 139, IV, do referido diploma legal.

Como se sabe, o inciso IV do art. 139 do CPC/2015 preceitua que incumbe ao juiz "determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária".

Ou seja, suponha-se que o credor queira, logo no início da execução fundada em título extrajudicial no qual figure como devedora apenas a pessoa jurídica, inserir no polo passivo da petição inicial os sócios (CPC/2015, art. 134, caput e § 2º), pedindo para que, se não pagarem em 3 (três) dias o valor devido (CPC/2015, art. 829), sejam retidos os seus passaportes com medidas coercitivas (CPC, art. 139, IV, do CPC/2015), alegando estarem preenchidos os pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica do art. 50 do Código Civil, por exemplo.

Trata-se de hipótese remota? Ninguém pensaria nisso?

Lamentavelmente, não se trata de algo distante do dia-a-dia forense. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se deparou com uma situação parecida com essa por pelo menos duas oportunidades, conforme fazem prova as ementas de julgado abaixo transcritas:

"AGRAVO INTERNO - RECONSIDERAÇÃO DENEGADA - PREQUESTIONAMENTO AUSENTE - INTERPRETAÇÃO DO ART. 139, INCISO IV, DO CPC - INCLUSÃO DE PLANO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO - PRESUNÇÃO DE ATOS FRAUDULENTOS - RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Agravo Regimental 2250266-17.2016.8.26.0000; Relator (a): Carlos Abrão; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 23/02/2017; Data de Registro: 23/02/2017)";

"(...) DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - Pretensão a responsabilização da sócia minoritária da empresa executada - Inadmissibilidade - Executados que sequer foram citados - Existência de bens em nome da empresa executada passíveis de penhora - Ausência de prova de dolo ou fraude a justificar a medida - Exclusão da sócia do polo passivo da ação, determinada - Revogação do termo de arresto do imóvel da agravante - Recurso provido para tal fim. (TJSP; Agravo de Instrumento 2074645-69.2017.8.26.0000; Relator (a): Heraldo de Oliveira; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Sorocaba - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/06/2017; Data de Registro: 28/06/2017)".

No acórdão relativo à primeira ementa (Agravo Regimental 2250266-17.2016.8.26.0000), o relator afirmou o seguinte:

"(...) A inclusão prematura do sócio, ainda que titular de 90% do capital social da devedora, sem antes aferir o grau de solvabilidade da devedora principal, não se afigura coadunar com os princípios processuais assentes, inclusive aquele no sentido de que a execução se processa mediante a menor onerosidade ao executado (...)"

E ainda asseverou:

"(...) Não se localiza tout court, portanto, conveniência e oportunidade, para, de forma incipiente e prematura, ausente o pressuposto da necessidade, incluir o sócio e, ao mesmo tempo, de forma coeva, permitir o bloqueio de seu passaporte (...)".

Por fim, arrematou:

"Não se faz possível, no início da demanda de execução de título extrajudicial, incluir o administrador sem o mínimo de contraditório ou de revelação do estado de insolvabilidade da executada".

No acórdão objeto da segunda ementa (Agravo de Instrumento 2074645-69.2017.8.26.0000), houve pedido do exequente deferido pelo juiz em primeiro grau, para inclusão e arresto de bens da sócia da pessoa jurídica executada, sem prévio contraditório. Contudo, o Tribunal de Justiça de São Paulo corrigiu a violação ao princípio do contraditório e deu provimento ao recurso interposto pela sócia, para desfazer o arresto de seu bem particular e excluí-la do polo passivo da execução.

É certo que ainda é cedo para prever como a jurisprudência irá se comportar acerca da aplicação do art. 134, § 2º, do CPC/2015, na execução fundada em título extrajudicial, especialmente se combinada aos poderes do juiz descritos no art. 139, inciso IV, do mesmo diploma legal.

Entretanto, é preciso tomar muito cuidado para que a interpretação desses dispositivos não cause uma grave violação ao princípio do contraditório, tão importante para a CF/88 e para o CPC/2015, conforme demonstrado.

Foi o que fez, de maneira acertada, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos dois julgados acima mencionados.

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1 Antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, já defendíamos esta possibilidade de formação de litisconsórcio inicial no processo de conhecimento, fornecendo vários exemplos (SOUZA, André Pagani de. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 127-130).