Elias Marques de Medeiros Neto

Como já abordado nesta coluna, o CPC/15 prevê o instituto dos negócios processuais atípicos, conforme estabelece o artigo 190: "Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo".

Antonio do Passo Cabral1defineo negócio processual da seguinte forma: "convenção ou acordo processual é o negócio jurídico plurilateral, pelo qual as partes, antes ou durante o processo e sem a necessidade de intermediação de nenhum outro sujeito, determinam a criação, modificação e extinção de situações jurídicas processuais, ou alteram o procedimento".

Como lembra Teresa Arruda Alvim2, "A autorregulação entre as partes mediante celebração de negócios jurídicos processuais acerca de aspectos procedimentais da ação judicial que porventura mantenham entre si vê-se prestigiada nestes arts. 190 e 191".

Em essência, o artigo 190 do CPC/15 prevê que as partes podem convencionar sobre aspectos procedimentais, estabelecendo mudanças no rito processual.

Não há dúvida que há clara divergência doutrinária e jurisprudencial sobre os limites para o manejo do negócio processual atípico.

O Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC traça algumas hipóteses interessantes para a aplicação do artigo 190 do CPC/15:

"São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso, acordo para não promover execução provisória; pacto de mediação ou conciliação extrajudicial prévia obrigatória, inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de exclusão contratual da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de disponibilização prévia de documentação (pacto de disclosure), inclusive com estipulação de sanção negocial, sem prejuízo de medidas coercitivas, mandamentais, sub-rogatórias ou indutivas; previsão de meios alternativos de comunicação das partes entre si; acordo de produção antecipada de prova; a escolha consensual de depositário-administrador no caso do art. 866; convenção que permita a presença da parte contrária no decorrer da colheita de depoimento pessoal. (Grupo: Negócio Processual; redação revista no III FPPC- RIO, no V FPPC-Vitória e no VI FPPC-Curitiba)".

A Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento dos Magistrados, por sua vez, já destacou hipóteses em que o uso do artigo 190 do CPC/15 não seria autorizado: "A regra do art. 190 do CPC/2015 não autoriza às partes a celebração de negócios jurídicos processuais atípicos que afetem poderes e deveres do juiz, tais como os que: a) limitem seus poderes de instrução ou de sanção à litigância ímproba; b) subtraiam do Estado/juiz o controle da legitimidade das partes ou do ingresso de amicus curiae; c) introduzam novas hipóteses de recorribilidade, de rescisória ou de sustentação oral não previstas em lei; d) estipulem o julgamento do conflito com base em lei diversa da nacional vigente; e e) estabeleçam prioridade de julgamento não prevista em lei. São nulas, por ilicitude do objeto, as convenções processuais que violem as garantias constitucionais do processo, tais como as que: a) autorizem o uso de prova ilícita; b) limitem a publicidade do processo para além das hipóteses expressamente previstas em lei; c) modifiquem o regime de competência absoluta; e d) dispensem o dever de motivação. Somente partes absolutamente capazes podem celebrar convenção pré-processual atípica (arts. 190 e 191 do CPC/2015)"3.

A recente Portaria 33/2018 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional incentiva o uso do negócio processual atípico nas execuções fiscais. Merece aplausos o artigo 38 da Portaria 33/2018 da PGFN que autoriza expressamente a Fazenda Pública a celebrar negócios processuais, com vistas a promover o recebimento do crédito: "Art. 38. O Procurador da Fazenda Nacional poderá celebrar Negócio Jurídico Processual visando a recuperação dos débitos em tempo razoável ou obtenção de garantias em dinheiro, isoladamente ou em conjunto com bens idôneos a serem substituídos em prazo determinado, inclusive mediante penhora de faturamento, observado o procedimento disposto no regulamento expedido pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional".

Não é demais lembrar que a resolução 118/2014 do Conselho Nacional do Ministério Público também estimula as convenções processuais: "Art. 15. As convenções processuais são recomendadas toda vez que o procedimento deva ser adaptado ou flexibilizado para permitir a adequada e efetiva tutela jurisdicional aos interesses materiais subjacentes, bem assim para resguardar âmbito de proteção dos direitos fundamentais processuais. Art. 16. Segundo a lei processual, poderá o membro do Ministério Público, em qualquer fase da investigação ou durante o processo, celebrar acordos visando constituir, modificar ou extinguir situações jurídicas processuais. Art. 17. As convenções processuais devem ser celebradas de maneira dialogal e colaborativa, com o objetivo de restaurar o convívio social e a efetiva pacificação dos relacionamentos por intermédio da harmonização entre os envolvidos, podendo ser documentadas como cláusulas de termo de ajustamento de conduta".

E, recentemente, apesar do que prevê o artigo 2, II, da Instrução Normativa n. 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho, a Terceira Turma do TST, no julgamento do Recurso de Revista 0147300-49.2012.5.13.0004, tendo sido Relator o Ministro Alexandre de Souza Agra, com acórdão publicado em 27/10/2017, considerou válida a convenção processual atípica para autorizar o uso de prova emprestada. Veja-se:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Configura-se a negativa de prestação jurisdicional se a parte não consegue, não obstante provocação mediante embargos de declaração, obter do órgão jurisdicional pronunciamento sobre aspecto essencial ao deslinde da controvérsia que não constitua inovação recursal ou matéria preclusa, como forma de homenagear o princípio da motivação, elevado ao nível constitucional, constante do art. 93, IX. No caso em análise, da decisão a quo entende-se, perfeitamente, que o pleito de horas extras foi deferido conforme a prevalência da prova do autor sobre a da reclamada, conforme o princípio da convicção motivada, restando registrado que não havia a figura do repouseiro. Ademais, improcede a alegação de prática de falso testemunho a inquinar de nula a prova uma vez que houve negócio processual, pois as partes dispensaram a oitiva de testemunhas e concordaram com a juntada da ata do dia 09.04.2013, extraída dos autos do processo nº 1221/2012-3, a ser utilizada como prova emprestada. Assim, não poderia a parte inquinar de nula a decisão, por suposta alegação de falso testemunho, se ela mesma fez negócio processual no sentido de que a Ata do processo em epígrafe fosse utilizada no presente processo como prova emprestada. Incólume o art. 93, IX, da CR/88. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. O julgador analisou a prova e chegou à conclusão de que deveria dar prevalência à prova do autor, seja porque as fichas ministeriais e demais documentos colacionados são inservíveis como prova de jornada de trabalho, seja porque prevaleceu a prova do autor em detrimento da produzida pela reclamada, concluindo pela existência das horas extras declinadas, conforme autorização do art. 131 do CPC de 1973 (371 do CPC/2015). Incólumes, portanto, os arts. 74, §§ 1º, 2º e 3º e 818 da CLT e 333, I, do CPC de 1973. Não há falar em contrariedade à Súmula nº 338, I, II e III, do TST, pois ainda que se admita que os denominados cartões ministeriais sejam equivalentes aos cartões de ponto previstos na CLT para o controle de jornada, tais constituiriam apenas uma presunção relativa em favor do empregador, que restaria superada pela prova que militou pelo reclamante, que foi tida como suficiente a formar a convicção do julgador em detrimento dos documentos apresentados pela reclamada. Os arestos colacionados são inservíveis ao fim colimado, porque partem de premissas não reconhecidas em sede regional, como prova testemunhal contraditória, depoimento de única testemunha, não comprovação do alegado pela prova testemunhal e prova dividida, enquanto em sede regional o julgador se convenceu da prova apresentada pelo autor como idônea ao convencimento dos fatos alegados (art. 131/CPC/1973). Incidência da Súmula nº 296, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. MULTA DO ART. 475 - J DO CPC/1973 (art. 523 do CPC/2015). INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. A controvérsia não demanda mais discussões nesta Corte Superior que resolveu, mediante decisão do Tribunal Pleno, em incidente de recursos repetitivos, IRR-1786-24.2015.5.04.0000, em sessão realizada no dia 21/8/2017, que A multa coercitiva do artigo do artigo 523, parágrafo 1º do CPC (antigo artigo 475 - J do CPC de 1973) não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o processo do trabalho, ao qual não se aplica. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 880 da CLT e provido. CONCLUSÃO: Recurso de revista parcialmente conhecido e provido"(g.n.).

O Poder Judiciário certamente terá o desafio de traçar as fronteiras de aplicação deste importante instituto previsto no artigo 190 do CPC/15, tendo sempre como base as normas fundamentais do CPC/15 e a necessária leitura constitucional do processo.

__________

1 CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais. Salvador: Jus Podium, 2016. p. 68.

2 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lucia Lins; RIBEIRO; Leonardo Ferres da Silva; e MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2016. p. 397.

3 Enunciados aprovados.

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Elias Marques de M. Neto

Elias Marques de M. Neto. Pós-doutorado em Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (2015). Doutor e mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP (títulos obtidos em 2014 e em 2009). MBA em Gestão Empresarial pela FGV (2012). Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV (2006). Especializações em Direito Processual Civil (2004) e em Direito dos Contratos (2005) pelo IICS/CEU. Pós-graduação Executiva no Programa de Negociação da Harvard Law School (2013). Pós-graduação Executiva no Programa de Mediação da Harvard Law School (2015). Pós-graduação em Direito de Energia (2013) e em Direito da Regulação em Infraestrutura (2014) pelo IBDE. Pós-graduação em Direito Público pelo IBEJI (2015). Curso de Extensão em Arbitragem pelo IICS/CEU (2016). Curso de Extensão em Direito Societário pelo IICS/CEU (2017). Pós-graduação Executiva em Business & Compliance na University of Central Florida - UCF (2017). Bacharel em Direito pela USP (2001). Professor doutor de Direito Processual Civil no curso de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar (desde 2014). Professor colaborador na matéria de Direito Processual Civil em cursos de pós-graduação e atualização (desde 2012, destacando-se a Escola Paulista de Direito - EPD, Mackenzie, Insper e a PUC/SP). Professor doutor de Direito Processual Civil na graduação do IDP-SP (desde 2018). Advogado. Apontado como um dos 20 executivos jurídicos mais admirados do Brasil (Revista Análise, 2015, 2016 e 2017). Recebeu do Conselho Federal da OAB, em janeiro de 2016, o Troféu Mérito da Advocacia Raymundo Faoro. Apontado como um dos cinco melhores gestores de contencioso da América Latina, em 2017, pela Latin American Corporate Counsel Association - Lacca. Listado em 2017 no The Legal 500's GC Powerlist Brazil: Teams. Autor de livros e artigos no ramo do Direito Processual Civil. Membro fundador e Diretor do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo (desde 2014). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Associado efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP). Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP, Pinheiros (desde 2013). Presidente da Comissão de Energia do IASP (desde 2013). Conselheiro do Conselho Superior de Relações do Trabalho da FIESP (desde 2017). Membro da lista de árbitros da câmara Arbitranet (desde 2015). Membro da lista de árbitros e de mediadores da Sociedade Rural Brasileira (desde 2015). Membro do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial - IBDEE (desde 2017).

André Pagani de Souza

André Pagani de Souza é doutor, mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Bacharel em Direito pela USP. Professor de Direito Processual Civil e coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo. Pós-doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Autor de diversos trabalhos na área jurídica. Membro do IBDP, IASP e CEAPRO. Advogado.

Daniel Penteado de Castro

Daniel Penteado de Castro é mestre e doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo. Especialista em Direito dos Contratos pelo Centro de Extensão Universitária. Membro fundador e conselheiro do CEAPRO – Centro de Estudos Avançados em Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Professor na pós-graduação Lato Sensu na Universidade Mackenzie, Escola Paulista de Direito e Escola Superior da Advocacia. Professor de Direito Processual Civil na graduação do Instituto de Direito Público. Advogado e Autor de livros jurídicos.

Rogerio Mollica

Rogerio Mollica é doutor e mestre em Direito Processual Civil pela USP. Especialista em Administração de Empresas CEAG-FGV. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Bacharel em Direito pela USP. Professor doutor nos cursos de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar. Coordenador e professor da pós-graduação Lato Sensu em Direito Processual do Instituto de Direito Público de São Paulo (IDP/SP). Advogado. Membro fundador e Presidente do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Associado efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP).