Texto de autoria de Andre Vasconcelos Roque

Olá, amigo leitor!

Na semana passada, circulou notícia bastante relevante em matéria de recuperação judicial, extrajudicial e falência. De acordo com a notícia, o presidente Michel Temer enviou ao Congresso Nacional projeto de lei que visa reformar a lei 11.101/20051.

Referida proposta ganhou o número PL 10.220/2018 e encontra-se aguardando despacho do presidente da Câmara dos Deputados.

Certamente, há ainda muito o que discutir sobre o tema, envolto em polêmicas e interesses os mais diversos. Ao que tudo indica, referido projeto de lei sofrerá significativas alterações ao longo de seu processo legislativo nas duas casas do Congresso e não há como estimar qualquer prazo para a sua deliberação.

De todo modo, é válido desde logo relacionarmos algumas das mais importantes alterações contidas em referido projeto de lei. Trata-se, contudo, de proposta de reforma legislativa bastante extensa, que interfere em dezenas de dispositivos de lei, razão pela qual, dados os limites desta coluna, selecionamos 15 pontos em matéria de recuperação judicial – instituto que tem sido responsável pelas maiores discussões envolvendo a lei 11.101/2005 nos últimos anos.

Antes de avançar, uma advertência: se você ainda não está familiarizado com o procedimento da recuperação judicial, recomendamos que dê uma olhada em texto anterior dessa coluna, no qual tratamos do assunto e apresentamos até mesmo um diagrama com as principais fases do procedimento recuperacional atual2.

Vamos à análise do projeto.

1. Competência – o projeto propõe concentrar a recuperação judicial (e também a extrajudicial, assim como a falência) com passivo superior a 300.000 salários mínimos na capital do Estado ou do Distrito Federal onde se localizar o principal estabelecimento da empresa recuperanda. Ao que parece, o objetivo da lei consiste em concentrar as recuperações judiciais de maior repercussão em varas especializadas na matéria. O ponto negativo é o risco de se dificultar, pela distância, o acesso dos credores (notadamente, os credores pessoas físicas, como empregados, e microempresas) ao juízo da recuperação.

2. Publicidade e divulgação pela internet – o projeto acompanha tendência verificada no CPC/2015, de priorizar a publicidade e divulgação dos atos da recuperação pela internet, em sítio específico para este fim, deixando de lado a tradicional publicação de editais no Diário Oficial3.

Nesse sentido, passariam a ser divulgados em sítio eletrônico: (i) a relação de credores elaborada pelo administrador judicial a partir das habilitações e divergências apresentadas pelos credores; (ii) o quadro geral de credores consolidado pelo administrador judicial com base nas decisões proferidas nas impugnações; (iii) a convocação da assembleia geral de credores. Isso sem falar que o deferimento do processamento da recuperação judicial também será sucedido de ampla divulgação e publicidade, por meio de registro eletrônico em cadastro no CNJ. Exige-se do administrador judicial, por fim, que mantenha sítio eletrônico na internet, para divulgação dos principais documentos e informações acerca da recuperação judicial.

Tal inovação é positiva, pois não só desburocratiza as publicações na recuperação judicial, como poderá evitar custos associados à publicação de editais. A questão, contudo, deverá ser cuidadosamente regulamentada.

3. Ajuizamento da recuperação judicial como fato gerador do stay period e exclusão de limite temporal rígido – De acordo com a lei em vigor, a suspensão de ações e execuções contra a empresa em recuperação, assim como do curso da prescrição, conhecida como stay period, é deflagrada pelo despacho liminar do juiz que admite o processamento da recuperação judicial. Segundo o projeto, essa suspensão seria antecipada para o momento da apresentação do pedido de recuperação judicial. Em contrapartida, há previsão de que, caso o juiz identifique que o devedor atuou como dolo ou má-fé no pedido de recuperação judicial, fará constar o fato da sentença, para que seja considerado em futuros pedidos.

A previsão não parece positiva, à primeira vista. A experiência mostra que sanções relacionadas à má-fé do litigante raramente são aplicadas pelo Poder Judiciário. Além disso, o dispositivo faz alusão a dolo ou má-fé (conceitos eminentemente subjetivos), quando a tendência contemporânea tem sido responsabilizar o litigante que simplesmente não se comporta objetivamente de acordo com standards de conduta de lealdade (boa-fé objetiva no processo).

Desaparece, ainda, a limitação rígida de 180 dias para o stay period, passando a se prever que a suspensão perdurará até o encerramento da recuperação judicial. O projeto, neste ponto, se rende à realidade atual, em que o stay period costuma ser prorrogado até a deliberação do plano, sobretudo se a morosidade na recuperação judicial não pode ser imputada ao devedor, mas sim ao funcionamento do serviço judiciário.

4. Proibição de distribuição de lucros ou dividendos – o projeto proíbe que a pessoa jurídica em processo de recuperação judicial (ou falência) distribua lucros ou dividendos a sócios e acionistas. Medida positiva, pois não faz sentido que a empresa em situação de crise econômica promova tal distribuição na pendência da recuperação judicial, em patente prejuízo aos credores.

5. Atualização monetária dos créditos habilitados – os créditos habilitados, de acordo com o projeto, serão atualizados do pedido de recuperação até a concessão do plano de recuperação judicial, pelo índice da caderneta de poupança. Da concessão em diante a atualização obedecerá ao disposto no plano aprovado. Trata-se de regra melhor que a que vigora atualmente, em que os créditos são congelados até a data da concessão da recuperação judicial.

6. Processo competitivo para a escolha do administrador judicial – a proposta busca estabelecer, uma vez deferido o processamento da recuperação judicial, processo simplificado para a escolha do administrador judicial, em vez da nomeação direta de profissional de confiança do juiz, como ocorre hoje. Nesse sentido, o projeto dispõe que eventuais interessados deverão apresentar propostas em que indicarão o valor da remuneração, a forma e o prazo de pagamento, o escopo do trabalho e a sua avaliação sobre o grau de complexidade do trabalho e os cursos para o desempenho das funções de administrador judicial. O devedor e os credores poderão se manifestar sobre as propostas e, ao final, o juiz decidirá, fixando o valor da remuneração do administrador judicial.

Há previsão, ainda, de recurso contra a decisão que fixar a remuneração do administrador judicial, o qual poderá ser interposto pelo credor que houver se manifestado – o projeto parece criar uma forma de preclusão para o credor que não tiver se manifestado anteriormente –, devedor, administrador judicial ou Ministério Público. Referido recurso não terá efeito suspensivo, devendo a remuneração ser paga de acordo com a decisão recorrida até o julgamento pelo tribunal.

7. Formas alternativas de deliberação à assembleia geral de credores presencial – o projeto contempla formas alternativas de deliberação pelos credores à assembleia presencial. Nesse sentido, a deliberação poderá ser substituída por termo de adesão firmado por tantos credores quantos satisfaçam o quórum de aprovação, por votação realizada por meio de sistema eletrônico ou, ainda, outro mecanismo reputado suficientemente seguro pelo juiz.

Trata-se, por um lado, de forma de compensar o relativo distanciamento que pode ser proporcionado pela regra de competência referida no item 1, supra. Além disso, pode haver economia de tempo e dinheiro para a empresa em recuperação, que não terá que arcar com o aluguel de um local físico para a realização das assembleias. Resta saber se haverá suficiente publicidade e segurança nestas modalidades alternativas de deliberação, que aparentam ser um campo promissor para os negócios jurídicos processuais na recuperação judicial.

8. Disciplina do voto abusivo tema sempre polêmico na recuperação judicial é a figura do voto abusivo, mediante o qual o voto de algum credor é desconsiderado porque realizado com abuso de direito. É que, neste caso, conflitam dois interesses: o do credor, que tem o direito de votar conforme seu próprio juízo de conveniência, e o da recuperanda, que pode ser vítima de pressões injustas dos credores com maiores créditos e, portanto, maior poder em assembleia.

O projeto estabelece que o voto será considerado abusivo quando o credor dele se valer para obter vantagem ilícita, ou para exclusivamente prejudicar devedor ou terceiro, ou quando este é exercido por conta, ordem ou no interesse total ou parcial de outro que não o próprio credor, ou quando o credor tiver ajustado com devedor ou terceiro, de maneira a se excluir dos efeitos das disposições do plano de recuperação judicial.

O assunto merece ser disciplinado, mas a proposta apresentada ainda necessita ser aprimorada, sendo insuficiente para um tratamento seguro sobre o tema. Em que pese a dificuldade de disciplinar objetivamente a matéria, ainda resta espaço muito amplo para uma análise casuística, sem critérios bem definidos.

9. Extinção das quatro classes legais de credores – a lei 11.101/2005, em sua configuração atual, estabelece quatro classes de credores: (I) titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; (II) titulares de créditos com garantia real; (III) titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados e (IV) titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte. Essas classes são extintas pelo projeto, que estabelece que as classes serão definidas conforme estabelecido pelo próprio plano de recuperação judicial.

A proposta ainda prevê que os credores de cada classe devem possuir interesses homogêneos, delineados em função da natureza ou da importância do crédito, ou de outro critério de similitude justificado pelo proponente do plano e aprovado pelo juiz. Créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de acidentes de trabalho, entretanto, não poderão ser alocados pelo plano em classes que envolvam créditos de outra natureza.

Referida disciplina causa preocupação, pois abriria margem para que a alocação de classes seja manipulada para favorecer indevidamente a aprovação de planos de recuperação judiciais. Ainda que seja previsto o controle judicial sobre as classes que vierem a ser delimitadas pelo plano, tal regime ensejaria insegurança jurídica e provavelmente seria fonte de muita controvérsia no curso da recuperação judicial, com repercussões significativas sobre o resultado da assembleia de credores.

10. Proteção do patrimônio de afetação – regra importante e positiva no projeto é a proteção ao patrimônio de afetação, o qual não se submete aos efeitos da recuperação judicial e obedecerá ao disposto em legislação específica, de forma a se manter separado e incomunicável em relação ao patrimônio geral da empresa sob regime de recuperação e aos demais patrimônios de afetação por ela constituídos, até que seja formalizado o ato de desafetação.

Embora a adoção do regime de afetação patrimonial consista em simples faculdade do incorporador, trata-se de dispositivo com elevado impacto social. É comum que, em empreendimentos imobiliários, os adquirentes antecipem valores destinados à realização das obras e só recebam o seu imóvel depois. Famílias depositam em mãos do incorporador toda a economia de uma vida de trabalho para realizar o sonho da casa própria. Sem o patrimônio de incorporação – ou caso este se submetesse à recuperação judicial – os adquirentes correriam o risco de não conseguirem concluir as obras inacabadas do empreendimento e de terem que concorrer com os demais credores do incorporador4.

Ainda que tal conclusão já possa ser alcançada com a legislação atual e existam precedentes, de forma acertada, afastando o patrimônio de afetação dos efeitos da recuperação judicial5, a explicitação desse regime jurídico se mostra positiva e traz maior segurança para os adquirentes de unidades imobiliárias.

11. Ampliação do prazo para a apresentação do plano de recuperação judicial? – O projeto propõe a ampliação do prazo de apresentação do plano, de sessenta para noventa dias, contado da data do deferimento do processamento da recuperação judicial.

A ampliação, contudo, pode ser menor do que se imagina (de sessenta dias úteis para noventa dias corridos), na medida em que atualmente há diversos precedentes estabelecendo a contagem dos prazos na recuperação judicial em dias úteis, por aplicação subsidiária do art. 219 do CPC – em que pese recente julgado do STJ sinalizar em sentido contrário (STJ, REsp 1.699.528, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julg. 10/4/2018, acórdão pendente de publicação). A proposta legislativa em análise, por sua vez, estabelece que todos os prazos previstos na lei 11.101/2005 – incluindo o que ora se discute – serão computados em dias corridos, preservando-se, contudo, a contagem em dias úteis para os recursos interpostos na recuperação judicial, extrajudicial e falência.

12. Limites temporais mais estritos para a assembleia geral de credores – ao contrário da legislação atual, que determina a realização da assembleia geral de credores apenas se apresentada alguma objeção ao plano de recuperação judicial, de acordo com o projeto, esta audiência será sempre convocada. A assembleia deve se realizar em, no máximo, 120 dias (contra 150 dias da legislação vigente), contado da data do deferimento do processamento da recuperação judicial.

Além disso, caso deliberada a suspensão da assembleia, esta deverá ser encerrada em no máximo 90 dias, contado da data de sua instalação. Trata-se de evidente tentativa de evitar sucessivas suspensões da assembleia, realidade não raras vezes observada por não avançarem as negociações entre a recuperanda e seus principais credores a respeito das condições do plano, o que retarda por vários meses – em casos extremos, até anos – o desfecho da recuperação judicial.

13. Plano posto em votação mesmo sem concordância do devedor – uma vez encerrado o prazo legal sem que tenha sido realizada a assembleia geral de credores, de acordo com o projeto em análise, abre-se a possibilidade de se colocar em votação plano que não obtenha a expressa concordância do devedor, desde que: (i) conte com o apoio por escrito de credores que representem mais de um terço dos créditos totais sujeitos à recuperação e que tenham negociado de boa-fé; (ii) não impute obrigações novas aos sócios do devedor e (iii) não implique sacrifício do capital dos sócios do devedor maior do que aquele que decorreria da liquidação na falência. Trata-se de possibilidade que contrasta com a legislação atual, em que o plano é sempre submetido à assembleia pela recuperanda e toda e qualquer modificação de suas condições deve contar com concordância expressa do devedor.

14. Consolidação processual e substancial – a experiência acumulada com o instituto da recuperação judicial demonstrou ser relativamente comum que grupos econômicos inteiros entrem em situação de crise econômica, sendo conveniente a consolidação dos procedimentos recuperacionais.

Como a matéria não está prevista na lei 11.101/2005 em sua redação atual, a jurisprudência vem, pouco a pouco, delimitando os requisitos para que ocorra a consolidação processual (em que várias empresas de um mesmo grupo societário atuam em litisconsórcio na recuperação judicial, mas preservam relações separadas de credores para cada uma delas e quóruns de votação autônomos em assembleia) ou mesmo a consolidação substancial (em que não somente há litisconsórcio na recuperação judicial, mas as relações de credores das empresas recuperandas são unificadas, assim como os quóruns de votação em assembleia).

O projeto em tela estabelece que a consolidação processual poderá se dar desde que as empresas em recuperação integrem grupo sob controle societário comum, caso em que a competência incumbirá ao juízo do local do principal estabelecimento entre os dos devedores. Apesar de um único administrador judicial ser nomeado para todas as empresas, permanecem independentes todas elas quanto aos seus ativos e passivos.

Alteração significativa, contudo, se verificaria quanto à consolidação substancial, mecanismo que, na legislação atual, por vezes é utilizado como arma estratégica para ampliar as chances de aprovação de planos de recuperação judicial, diluindo o crédito representado por algum credor mais duro na negociação com o devedor na massa global de créditos de todo o grupo econômico. De acordo com a proposta, a consolidação substancial passa a ser vista como uma sanção contra os devedores, a ser decretada de ofício pelo juiz, nos casos de confusão entre ativos ou passivos ou de envolvimento das recuperandas em fraude que imponha tal medida.

Nesse sentido, a consolidação substancial implicaria, ainda de acordo com o projeto, não somente a unificação das relações de credores e do plano de recuperação judicial, mas também a desconsideração da personalidade jurídica dos agentes econômicos envolvidos e a apuração de responsabilidade criminal.

15. Contagem de prazos e cabimento de agravo de instrumento – o projeto, como já visto, acolhe a orientação recente do STJ (REsp 1.699.528, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julg. 10/4/2018, acórdão pendente de publicação), segundo a qual os prazos da lei 11.101/2005 devem ser computados em dias corridos. Ficam ressalvados os prazos recursais, assim como os prazos processuais previstos em outras leis, que continuarão a ser contados em dias úteis.

Além disso, a proposta legislativa, de forma acertada, explicita que caberá agravo de instrumento contra todas as decisões proferidas na recuperação judicial (assim como na recuperação extrajudicial e na falência), salvo se a lei 11.101/2005 regular a questão de forma diversa. A opção se revela acertada, pois – assim como ocorre na execução, na liquidação de sentença, no cumprimento de sentença e no inventário (art. 1.015, parágrafo único do CPC) – não há perspectiva de interposição de apelação em tempo hábil na recuperação judicial, a ponto de justificar o regime de recorribilidade diferida para as decisões interlocutórias que não encontram previsão no art. 1.015 do CPC/20156.

Embora tal conclusão já pudesse ser extraída da legislação em vigor7, tendo em vista existirem precedentes divergentes sobre o tema8, a proposta de modificação se mostra acertada – ainda que se tenha o receio de que o tempo necessário para a tramitação legislativa do projeto torne superada a questão, mediante a formação de precedentes vinculantes, notadamente em sede de recurso especial repetitivo, o que já uniformizaria a disciplina da matéria para todo o país.

* * *

Como se vê, são muitos pontos a serem abordados no PL 10.220/2018, ainda em fase inicial de tramitação legislativa no Congresso.

Não só haveria várias outras questões na própria recuperação judicial que, dadas as limitações desta coluna, não foram abordadas, como há muitas inovações também na recuperação extrajudicial e na falência. Isso para não falar de um capítulo inteiro novo contemplado no projeto, que trata da chamada "insolvência transfronteiriça", fenômeno cada vez mais comum no mundo contemporâneo, em que as atividades econômicas não se limitam às fronteiras dos países.

A proposta legislativa se revela bastante complexa e ainda deve ser muito debatida e aprimorada. Acompanharemos atentamente a sua tramitação e retornaremos ao assunto, à medida que a matéria avançar no Congresso Nacional e as discussões ganharem amadurecimento.

Abraços, e até a próxima!

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1 Confira-se, entre outras páginas que veicularam a informação.

2 Andre Roque e Luiz Dellore. O passo a passo de de um processo de recuperação judicial. Migalhas, publicado em 7/11/2017.

3 Nesse sentido, arts. 257, II (citação por edital), 741 (arrecadação da herança jacente), 745 (arrecadação dos bens dos ausentes), 746 § 2º (arrecadação das coisas vagas), 755, § 3º (sentença de interdição) e 887, § 2º (edital do leilão judicial), todos do CPC.

4 Sobre o ponto, Milena Donato Oliva. Desvendando o patrimônio de afetação, Jota, publicado em 25/10/2017.

5 Nesse sentido, entre outros, TJSP, Agravo de Instrumento 2236772-85.2016.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Fabio Tabosa, julg. 12/6/2017; TJ/SP, Agravo de Instrumento 2218060-47.2016.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Fabio Tabosa, julg. 12/6/2017.

6 Sobre o ponto, v. Andre Roque e Bernardo Barreto Baptista. O novo CPC e o agravo de instrumento na recuperação judicial e falência: por uma interpretação funcional. Migalhas, publicado em 3/8/2015.

7 Nesse sentido, dispõe o Enunciado 69 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal: "A hipótese do art. 1.015, parágrafo único, do CPC abrange os processos concursais, de falência e recuperação".

8 Para uma pesquisa sobre os precedentes divergentes sobre a matéria, v. Andre Roque. O agravo de instrumento na recuperação judicial e na falência: radiografia e prognósticos. Migalhas, publicado em 12/12/2017.

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Alberto Camiña Moreira

Alberto Camiña Moreira é mestre e doutor pela PUC/SP. Advogado.

Andre Vasconcelos Roque

Andre Vasconcelos Roque é doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ. Professor de Direito Processual Civil da UFRJ. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados, com atuação na área de recuperação judicial e falência.

Daniel Carnio Costa

Daniel Carnio Costa é juiz titular da 1ª vara de Falências e Recuperações Judiciais de SP. Graduado em Direito pela USP, mestre pela FADISP e doutor pela PUC/SP. Mestre em Direito Comparado pela Samford University/EUA. Pós-doutorando pela Universidade de Paris 1 - Panthéon/Sorbonne. Professor de Direito Empresarial da PUC/SP. Professor convidado da California Western School of Law. Membro do Grupo de Trabalho do Ministério da Fazenda para reforma da Lei de Recuperação de Empresas e Falências. Membro titular de cadeira da Academia Paulista de Magistrados e da Academia Paulista de Direito. Membro da INSOL International e do International Insolvency Institute. Autor de livros e artigos publicados no Brasil e no exterior.

Luiz Dellore

Luiz Dellore é doutor e mestre em Direito Processual pela USP. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Professor de Direito Processual do Mackenzie, Fadisp, EPD, IEDI, CPJur e Saraiva Aprova. Advogado da Caixa Econômica Federal, com atuação na área de recuperação judicial e falência. Ex-assessor de ministro do STJ. Membro do IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual e diretor do CEAPRO - Centro de Estudos Avançados de Processo.

Marcelo Sacramone

Marcelo Sacramone é doutor e mestre em Direito Comercial pela USP. Professor de Direito Empresarial da PUC/SP. Juiz de Direito em exercício na 2ª vara de Falência e Recuperação Judicial de SP.

Paulo Furtado

Paulo Furtado é juiz de Direito Titular da 2ª vara de Falências e Recuperações Judiciais da comarca da capital. Ex-juiz assessor da presidência e da Corregedoria do Tribunal de Justiça. Coordenador dos Núcleos Regionais da Escola Paulista da Magistratura. Associado do IBR - Instituto Brasileiro de Recuperação de Empresas.