O objetivo deste breve artigo é contribuir para a reflexão a respeito dos limites e da eficácia do Direito Tributário como instrumento de concretização do desenvolvimento econômico e social previsto na Constituição Federal, notadamente no tocante à proteção da saúde.

Isso porque o que se percebe é que a busca por uma maior eficácia do sistema tributário brasileiro é um dos principais desafios da doutrina contemporânea do direito tributário¹. E isso se revela premente quando se analisa o uso instrumental dos mecanismos tributários com o objetivo de concretizar políticas públicas por meio da indução de comportamentos dos contribuintes.

Não é novo na doutrina nacional e estrangeira o reconhecimento de que as normas tributárias podem exercer funções diversas da mera arrecadação de recursos para a manutenção do Estado². Entre essas funções extrafiscais, destaca-se a utilização dos instrumentos tributários para a indução de comportamento dos agentes econômicos com vistas a uma determinada finalidade estatal.

Porém, o que se percebe na atualidade é que o Poder Judiciário no Brasil, notadamente o Supremo Tribunal Federal, adota uma posição de omissão com relação ao controle da extrafiscalidade. Em algumas situações, o STF parece compreender que o emprego de instrumentos tributários para concretizar finalidades distintas da arrecadação é condizente com o exercício da competência discricionária do Poder Executivo, estando interditada sua sindicabilidade pelo Poder Judiciário. Em outros momentos, viceja a tese do "legislador negativo"³ como justificativa para a ausência de apreciação aprofundada da extrafiscalidade pelo Judiciário.

Não obstante, quando realiza algum controle sobre as normas tributárias com função indutora, o Supremo Tribunal Federal se limita a empregar de forma fraca os critérios da igualdade e da proporcionalidade, não aduzindo novos critérios que sofistiquem o exercício da função jurisdicional sobre a competência impositiva ou exonerativa extrafiscal. O que se verifica é que da interpretação da jurisprudência da corte constitucional não se deduzem razões que sinalizem uma preocupação real com a efetividade dos efeitos indutores pretendidos e a concretização das finalidades almejadas com o uso instrumental do direito tributário.

Essa situação de ausência de controle dos limites e da eficácia do emprego da tributação como ferramenta de estímulo ou desestímulo de comportamentos é evidente no caso do tratamento tributário do tabaco. Isso porque, desde 2012, a carga tributária incidente sobre esse produto no Brasil tem paulatinamente aumentado, sob a alegação de que ocasionaria um desestímulo ao consumo e promoveria o direito à saúde⁴. Todavia, o que estudos empíricos comprovam é que a utilização da tributação extrafiscal ocasionou o incremento do mercado ilegal de cigarros⁵, o que representa um efeito concreto - incentivo ao contrabando - diametralmente oposto à justificativa de proteção da saúde que balizou a instituição dos tributos extrafiscais nesse segmento.

Outro exemplo de possível adoção de medida extrafiscal para promover a saúde pode ser colhido da recente decisão do plenário do Conselho Nacional de Saúde, em que se decidiu pela aprovação da recomendação 21, de 09 de junho de 2017. De acordo com essa recomendação, entende-se que o Ministério da Fazenda deve atuar no sentido de aumentar a tributação dos refrigerantes e outras bebidas açucaradas em, no mínimo, vinte por cento, com o intuito de reduzir seu consumo e prevenir doenças. Em razão dessa medida adotada pelo Conselho Nacional de Saúde, a Câmara dos Deputados promoveu uma audiência pública em 31 de outubro de 2017, para colher mais informações, de forma a fundamentar uma possível medida legislativa.

Em que pese tratar-se de medida extrafiscal que tem sido adotada em alguns países para enfrentar o problema da obesidade⁶, a reflexão mais ampla que se impõe é que, no caso de eventual positivação da recomendação do Conselho Nacional de Saúde, o Poder Judiciário brasileiro não pode se furtar a exercer o controle sobre os limites e a eficácia da tributação extrafiscal para alterar o comportamento dos agentes econômicos. Isso porque, ao exercer um controle jurisdicional fraco sobre a efetividade da tributação para "cutucar" (nudge)⁷ o indivíduo no sentido de adotar a melhor escolha, corre-se o risco de transformar um tributo que visa desestimular determinada conduta (v.g., não fumar ou não consumir refrigerantes) em mais uma fonte de arrecadação ou mesmo em uma espécie de "multa disfarçada", aproximando-o de uma norma penal.

Um último exemplo é a lei 12.187, de 29.12.2009, que instituiu a Política Nacional sobre Mudança do Clima (PNMC), que visa, primordialmente, harmonizar o desenvolvimento econômico-social com a proteção do sistema climático mediante a promoção da redução das emissões antrópicas de gases de efeito estufa. Entre os instrumentos da PNMC previstos no art. 6^o, encontram-se: "VI - as medidas fiscais e tributárias destinadas a estimular a redução das emissões e remoção de gases de efeito estufa, incluindo alíquotas diferenciadas, isenções, compensações e incentivos, a serem estabelecidos em lei específica".

Como se verifica no dispositivo transcrito, o legislador optou por dar destaque aos incentivos fiscais, genericamente falando, como instrumento indutor capaz de conformar a conduta dos agentes econômicos, de maneira que eles sejam estimulados a adotar condutas tendentes a diminuir a emissão de gases de efeito estufa. Ocorre que, a partir da perspectiva teórica da econômica comportamental⁸, a criação de um tributo específico sobre a emissão de Gases de Efeito Estufa (GEE) poderia ser mais efetivo do que a concessão dos citados benefícios, em razão do "desconto hiperbólico" (hyperbolic discount)⁹ - fenômeno que inclusive tem sido objeto de estudo no âmbito da teoria constitucional¹⁰ -, que afeta os agentes econômicos, haja vista que há uma tendência de se procrastinarem a seleção e a aquisição de produtos cujo consumo de energia seja mais eficiente, por mais que hajam incentivos fiscais.

Além disso, deve-se levar em consideração que, em razão da chamada "aversão à perda"¹¹, os agentes econômicos são mais propensos a alterarem o comportamento em razão de um aumento dos encargos tributários do que quando são beneficiados com incentivos fiscais. É o que se verificou no Reino Unido no tocante ao emprego de instrumentos tributários para diminuir a emissão de gás carbônico¹².

Nesse exemplo, resta evidente a importância da apreciação dos efeitos concretos - eficácia social - quando o Judiciário se depara com o uso instrumental dos mecanismos tributários, na medida em que a extrafiscalidade implica na restrição a direitos e garantias fundamentais, ainda que sob um viés de promoção de outras finalidades de relevo à sociedade. Como o objetivo da intervenção por meio de normas jurídicas tributárias pretende ser a mudança da realidade econômico-social em prol de um ou mais princípios constitucionais, a revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial¹³ não pode desconsiderar dados da realidade apreendidos por outras ciências, como a teoria econômica.

Em vista do exposto, entende-se que não só o controle sobre o modo como as normas tributárias são empregadas é importante, mas também é indispensável aferir concretamente a efetiva promoção das finalidades e dos efeitos pretendidos, que justifiquem a restrição sobre os direitos fundamentais de propriedade, de liberdade e de igualdade, no que pode contribuir a apreciação jurídica de aportes de outras ciências, especialmente da chamada "economia comportamental" (behavioural economics)¹⁴.

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Rodolfo Tamanaha é doutor em Direito Tributário pela USP e mestre em Direito Público pela UnB. Coordenador da pós-graduação, do Laboratório de Prática Jurídica e Professor da Escola de Direito da Faculdade Presbiteriana Mackenzie Brasília. Fundador e Pesquisador do Grupo de Pesquisa "Estado, Constituição e Tributação" da UnB - GeTrib/UNB. Presidente da Comissão Especial de Inovação da OAB/DF. Foi Diretor de Direitos Intelectuais do Ministério da Cultura e Secretário Executivo do Conselho Nacional de Combate à Pirataria do Ministério da Justiça. Advogado em Brasília e SP.

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1 ÁVILA, Humberto. "A Doutrina e o Direito Tributário". In: Fundamentos do Direito Tributário. Madri: Marcial Pons, 2012, p. 221-45.

2 Por todos, cf. AVI-YONAH, Reuven S. The three goals of taxation. Revista Internacional de Direito Tributário, v. 8, p. 547-481, jul.-dez. 2007.

3 A seguinte passagem do voto do Ministro Celso de Mello na ADI 1.063-MC elucida a tese: "O STF como legislador negativo: a ação direta de inconstitucionalidade não pode ser utilizada com o objetivo de transformar o Supremo Tribunal Federal, indevidamente, em legislador positivo, eis que o poder de inovar o sistema normativo, em caráter inaugural, constitui função típica da instituição parlamentar".

4 Aumentar tributos inibe o consumo de cigarro: verdade ou mito? Consultor Jurídico. 15 de agosto de 2017.

5 A lógica econômica do contrabando. Instituto de Desenvolvimento Econômico e Social de Fronteira - IDESF. Acessado em 4/4/2018.

6 De acordo com a citada Recomendação n. 21/2017, Portugal, Espanha e Reino Unido são exemplo de países que já implementaram, ou estão em vias de implementar, a tributação extrafiscal sobre refrigerantes e bebidas congêneres.

7 THALER, Richard H.; SUNSTEIN, Cass R. Nudge: o empurração para a escolha certa. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 87 e seguintes.

8 "Behavioral Economics is the combination of psychology and economics that investigates what happens in markets in which some of the agents display human limitations and complications" (MULLAINATHAN, Sendhil; THALER, Richard H. Behavioral economics. Social Science Research Network. Working Paper 00-27. Massachusetts Institute of Technology - MIT. Department of Economics. Working Paper Series, set. 2000).

9 CONGDON, William J.; KLING, Jeffrey R.; MULLAINATHAN, Sendhil. Behavioral economics and tax policy, set. 2009). O desconto hiperbólico representa a forte preferência que as pessoas têm pelo presente em detrimento de datas futuras. Significa dizer que as pessoas preferem descontar o bem-estar futuro por um valor presente menor.

10 Cf. ELSTER, Jon. Ulisses liberto: estudos sobre racionalidade, pré-compromisso e restrições. São Paulo: UNESP, 2008, especialmente p. 40-51.

11 "Human beings dislike losses. In fact, they dislike losses a lot more than they like equivalent gains. This simple point helps to explain what kinds of economic incentives are most likely to have an impact" (SUNSTEIN, Cass R. People hate losses and that affects budget fix. Bloomberg View, 28 dez. 2012).

12 Cf. "Many consumers do not appear to install energy efficiency measures (such as insulation) that would pay for themselves through reduced bills. If this is related to time inconsistency - perhaps people procrastinate in getting around to having the products installed, or the hassle costs are up front whilst the benefits of reduced bills are more far distant and so heavily discounted - then carbon taxes might help people commit to having the products installed. If consumers are time inconsistent, though, policies that promise higher carbon taxes in the future might be relatively ineffective at changing behavior today" (LEICESTER, Andrew; LEVELL, Peter; RASUL, IMRAN. Tax and benefit policy: insights from behavioural economics. London: Institute for Fiscal Studies, julho de 2012, p. 62).

13 MENDES, Gilmar Ferreira. "Controle de Constitucionalidade: hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial", Revista dos Tribunais - 766, n. 88, ago. 1999, p. 11-28 (19).

14 Pode-se avaliar a relevância da economia comportamental na atualidade a partir de duas notícias a respeito da política internacional. A primeira é que, durante as eleições presidenciais norte-americanas de 2008, a equipe de Barack Obama contou com as orientações de um grupo de aconselhamento conhecido como "Consortium of Behavioral Scientists", formado por 29 pesquisadores de comportamento, entre eles, Dan Ariely, do MIT, Richard Thaler e Cass R. Sunstein, da Universidade de Chicago, e o Prêmio Nobel Daniel Kahneman, da Universidade de Princeton. Após as eleições, Cass R. Sunstein foi convidado pelo Presidente Obama para chefiar o "Office of Information and Regulatory Affairs", uma espécie de "super agência reguladora", responsável pela revisão de todos os atos reguladores das outras agências, o que possibilitou que algumas ideias da economia comportamental pudessem ser colocadas em prática (cf. GRUNWALD, Michael. How Obama is using the science of change". Time, 2 abr. 2009). A segunda notícia vem do outro lado do Atlântico. Em 2010, a coalização conservadora que assumiu o poder no Reino Unido, liderada por David Cameron, criou um time de especialistas conhecido como "Behavioural Insight Team", lotado na Chefia de Gabinete do Primeiro Ministro, que exerceria a função de conselheiro de políticas públicas, no que foi apoiado por membros dos partidos conservador e liberal, o que demonstra a centralidade e virtual unanimidade no tocante ao uso dos insights comportamentais para lidar com diversos assuntos de interesse público no Reino Unido (cf. BURGESS, Adam. "Nudging" healthy lifestyles: the UK experiments with the behavioural alternative to regulation and the market. European Journal of Risk Regulation, Symposium on Nudge, jan. 2010). Para uma visão crítica dessa vertente econômica, cf. LOEWENSTEIN, George; UBEL, Peter. Economics behaving badly. The New York Times, 14 jul. 2010.