O tema do planejamento fiscal, eufemismo para designar modalidades de elisão tributária, assumiu maior importância no debate jurídico brasileiro com o advento da lei complementar 104/2001, ao inserir – por falta de lugar melhor – parágrafo único no art. 116 do Código Tributário Nacional – CTN (" A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária").

O debate, bastante conflagrado, sempre externou a falta de consenso retratado na própria redação legal supracitada, a qual, ironicamente, atribui a outra lei a disciplina particular do tema. Nesse contexto, há várias teses interpretativas, que vão desde a absoluta ineficácia do preceito enquanto não elaborada a lei ordinária desejada até, no outro extremo, a sua total irrelevância, tendo em vista os ideais constitucionais da Justiça tributária.

Pessoalmente, considero plenamente defensável a superação de planejamentos fiscais decorrentes de propósitos exclusivamente voltados à economia tributária. Organizações societárias, modelos de remuneração e operações produtivas exóticas sem propósito negocial podem, com base nas normativas constitucionais, serem superadas no caso concreto. A Era do absoluto domínio da legalidade estrita passou. Não é razoável e nem mesmo honesto acatar a primazia absoluta do art. 150, I da CF/88 (legalidade tributária) sem a igual importância do inciso seguinte, relativo à isonomia tributária.

Em suma, os tempos mudaram. O fisco tem adotado, rotineiramente, medidas de controle de planejamentos abusivos, em sintonia com discussões travadas em âmbito global, como, por exemplo, o relevante projeto BEPS (base erosion and profit shifting) da OCDE. Sem embargo, o diabo está sempre nos detalhes. Nos últimos anos, nota-se por parte da Administração Pública um endurecimento quanto a análise de potenciais planejamentos fiscais, os quais, mesmo quando dotados de razoabilidade e propósito negocial, são ignorados a ponto de, não raramente, se aproximarem da temida interpretação econômica do fato gerador. Substitui-se o planejamento fiscal pelo planejamento do fisco.

Em consonância à realidade dual que assistimos na arena política brasileira, temos, no Direito Tributário, as radicalizações em ambos os planejamentos. Enquanto empresas ainda adotam pré-compreensões do século passado sobre liberdade negocial, o Fisco cria suas próprias visões sobre a realidade dos fatos, não raramente criando intepretações voluntaristas destinadas a tão-somente elaborar e preservar autuações vultosas.

Com isso, máximas do Direito e da vida vão sendo manipuladas, como, por exemplo, a prevalência da essência sobre a forma. Caso a essência da operação negocial retrate realidade econômica diversa, ignora-se a operação e tributa-se como devido. Ao revés, se o negócio jurídico corresponde à realidade, mas alguma formalidade não foi atendida, esta passa a ter importância absoluta a ponto de macular a não-incidência.

Para piorar, o planejamento do Fisco não raramente consegue ser contraditório a depender das instâncias. Frequentemente posições estatais em juízo são divergentes dos entendimentos administrativos; argumentos ad hoc são adotados como forma de preservar as autuações emitidas. Cada vez mais demandas deixam de ser solucionadas na esfera administrativa, a qual perde, a passos largos, sua importância na resolução de lides fiscais.

Talvez a solução para tanta incerteza seja, quem sabe, a elaboração da desejada lei ordinária. Com alguns parâmetros de atuação, contribuintes e Fisco poderão construir zona de segurança em seus respectivos planejamentos, permitindo a empresas e demais contribuintes grau de certeza e previsibilidade adequado ao desenvolvimento econômico. Do contrário, continuaremos a inundar o Judiciário com teses de ambos os lados, na esperança de que o assoberbado Poder seja capaz de pacificar as relações fiscais. Ledo engano.

outras edições
Fábio Zambitte Ibrahim

Fábio Zambitte Ibrahim é advogado, professor titular de Direito Previdenciário e Tributário do Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais (IBMEC), professor adjunto de Direito Financeiro da UERJ, professor e coordenador de Direito Previdenciário da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Doutor em Direito Público pela UERJ, mestre em Direito pela PUC/SP. Foi auditor fiscal da Secretaria de Receita Federal do Brasil e presidente da 10ª Junta de Recursos do Ministério da Previdência Social.