Como amplamente divulgado nas últimas semanas, a reforma trabalhista apresenta diversas inovações nas relações laborais. Dentre elas, algumas controvertidas, como o contrato de trabalho intermitente, previsto no art. 452-A da CLT. A controvérsia surge, inclusive, em sua disciplina normativa, pois o contrato intermitente foi criado pela lei 13.467/17 e, em poucos dias, alterado pela Medida Provisória 808/17.

Dentre as alterações da aludida MP, uma tem relevância previdenciária brutal. O art. 452-A, § 13 da CLT passa dispor que "Para os fins do disposto neste artigo, o auxílio-doença será devido ao segurado da Previdência Social a partir da data do início da incapacidade, vedada a aplicação do disposto § 3º do art. 60 da lei 8.213, de 1991".

Por sua vez, o citado dispositivo da lei 8.213/91, que é o plano de benefícios da previdência social, dispõe que: "Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral". O preceito, tradicional em qualquer modelo de proteção social, funciona como uma espécie de filtro para incapacidades de curta duração.

Tal medida é importante para a gestão do sistema, pois toda pessoa sofre, ao longo da vida, incapacidades de curta duração, decorrente de patologias de menor gravidade e acidentes leves. A concessão de benefícios em tais hipóteses geraria complicador de difícil superação, pois o sistema protetivo teria de ampliar exponencialmente sua estrutura como forma de atender a tais demandas.

Basta imaginar, por exemplo, um segurado da previdência social que, em decorrência de uma gripe, tenha ficado dois dias afastado do trabalho. Embora possa se considerar justa a concessão de benefício proporcional – especialmente na modalidade de contrato de trabalho intermitente, que remunera o trabalhador por hora – é inevitável concluir que a estrutura atual do INSS, com o arcabouço normativo vigente, não possuiria condições de superar suas limitações física e de pessoal e, ainda, atender adequadamente essa potencial demanda. Por isso, tradicionalmente, cabe ao empregador o pagamento do período, dando atendimento pleno a empregados.

No entanto, nem todos os trabalhadores se beneficiam dessa cobertura integral. Trabalhadores autônomos – normativamente denominados de contribuintes individuais – não possuem qualquer cobertura para incapacidades inferiores a quinze dias. Esse aspecto é um reflexo que demonstra a clássica fragilidade de modelos de seguro social, como o brasileiro, que não são capazes de superar as desigualdades protetivas entre trabalhadores subordinados e autônomos.

Analisando o novo preceito legal, tem-se a impressão que, para empregados submetidos ao regime intermitente, o auxílio-doença seria devido desde a incapacidade, cabendo ao INSS o pagamento desde o primeiro dia de incapacidade. Com isso, teríamos três regras: empregados regulares receberiam o benefício desde o 16º dia de incapacidade, contribuintes individuais desde a incapacidade, mas somente para inaptidão superior a quinze dias e, por fim, empregados em contrato intermitente, sempre desde a incapacidade, não importando a extensão da mesma. Tudo isso partindo da premissa que os respectivos requerimentos administrativos foram feitos no prazo legal.

Todavia, a apreciação correta não é essa. Importa notar que o art. 59, caput da lei 8.213/91 continua a prever, como evento determinante do auxílio-doença, a incapacidade temporária e parcial por mais de quinze dias consecutivos. Ou seja, não há espaço no sistema previdenciário brasileiro, do ponto de vista normativo, para coberturas de incapacidades de curta duração, inferiores a quinze dias. Elas não são consideradas riscos sociais carecedores de atendimento. Isso não muda com o contrato intermitente.

O que a MP 808/17 busca alcançar, talvez não com a melhor dicção, é que o empregado intermitente, na hipótese de incapacidade temporária por prazo inferior a quinze dias, está desprovido de qualquer cobertura, seja pela previdência social ou pelo empregador. Assim como contribuintes individuais, terá de arcar com o ônus de sua incapacidade provisória. Caso a mesma se estenda por mais de quinze dias – e desde que o requerimento seja feito no prazo legal – a data de início do benefício retroagirá à incapacidade. É essa a norma a ser aplicada, de forma análoga aos autônomos.

Importante notar, por outro lado, que as incapacidades laborais decorrentes de acidentes de trabalho e figuras equiparadas continuam valendo para todos os empregados, incluindo os submetidos ao contrato intermitente. Dessa forma, a negligência com o desempenho do trabalho ainda poderá produzir consequências negativas para o empregador, do ponto de vista fiscal, civil e mesmo penal.  A nova previsão legal não autoriza a precarização do meio-ambiente do trabalho.

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Fábio Zambitte Ibrahim

Fábio Zambitte Ibrahim é advogado, professor titular de Direito Previdenciário e Tributário do Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais (IBMEC), professor adjunto de Direito Financeiro da UERJ, professor e coordenador de Direito Previdenciário da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Doutor em Direito Público pela UERJ, mestre em Direito pela PUC/SP. Foi auditor fiscal da Secretaria de Receita Federal do Brasil e presidente da 10ª Junta de Recursos do Ministério da Previdência Social.