Guilherme Pupe da Nóbrega

É o exercício do direito de ação que retira o Judiciário da inércia, iniciando um processo que visa à entrega da tutela jurisdicional. Esse direito à tutela jurisdicional, positiva ou negativa, independe do que é pedido, independe da tutela material. Na relação de direito material, o polo passivo é ocupado pelo réu, um suposto devedor, se adotada como exemplo a ação de cobrança. Na ação, decorrente do exercício do direito de ação, o “polo passivo” é funcionalmente ocupado pelo Estado-Juiz, que é a quem compete a prestação jurisdicional. Essa explicação, porém, é feita com a ressalva de algumas teorias que ao longo dos últimos séculos divergiram a respeito do que consistiria o direito de ação.

Em meados do século XIX, a ação era vista como algo intrínseco, imanente ao direito. “Um momento do direito subjetivo material”1, momento esse em que o direito lesado era levado ao Judiciário para ser tutelado. Segundo essa teoria, denominada de monista, civilista ou, ainda, imanentista, que encontrou em Savigny seu maior expoente, haveria relação imbricada entre direito subjetivo material e ação: essa pressupunha aquele; aquele inexistiria sem essa para fazê-lo valer.

A referida teoria, porém, partia do princípio de que somente teria havido, de fato, exercício regular do direito de ação se, ao fim e ao cabo, o autor se sagrasse vencedor, deixando sem resposta qual seria a natureza da atividade desempenhada pelo Estado caso não fosse reconhecido o direito subjetivo material.

Exemplo dessa teoria pode ser dado pelo período das ações da lei (legis actiones) do Direito Romano, que trazia um rol de ações à disposição dos destinatários do ius civile, que somente tinham reconhecidos aqueles direitos específicos passíveis de serem invocados pela ação que lhe fosse própria.2

Essa teoria, contudo, ignorava a possibilidade de não ser acolhida a pretensão de direito material. Em outras palavras, julgado improcedente o pedido, não teria havido exercício regular do direito de ação? O que, então, teria retirado o Judiciário da inércia?

A teoria civilista também era considerada aparentemente falha quando confrontada com ação declaratória em que se pretendesse declaração de inexistência de relação jurídica, quando o exercício do direito de ação pelo autor se voltava, exatamente, para a declaração de inexistência do direito.3

Nos anos de 1856 e 1857, é travado um debate entre Bernhard Windscheid e Theodor Muther a respeito da leitura da actio romana em confronto com o Direito germânico da época. Das considerações recíprocas feitas por um e outro autor, que em boa parte eram mais complementares que divergentes, releva como resultado uma separação no âmbito da ação. Havendo uma violação a um direito subjetivo, o lesado teria uma pretensão de direito material contra aquele que o lesou e um direito à tutela de sua pretensão contra o Estado, o último pressupondo o primeiro.

O ganho em relação à teoria civilista se traduziu numa primeira separação entre a pretensão de direito material e a ação que exigiria uma resposta do Estado. O problema era que ambos os autores estabeleciam uma relação necessária de interdependência entre um e outro instituto ao vincularem a ação à pré-existência da pretensão de direito material, isto é, ainda que houvesse uma separação, o direito à tutela contra o Estado somente era validamente exercido quando presente a pretensão de direito material, afinal, aquele se originaria dessa. Exercido o direito de ação e ausente a pretensão, a resposta se limitava a retroativamente dizer que, inexistindo a pretensão, o direito de ação igualmente nunca existiu.4

Já em 1885, Adolf Wach aborda a ação declaratória negativa como forma de pôr em xeque a teoria civilista, sustentando a autonomia do direito de ação frente ao direito subjetivo para dizer que é possível que a tutela almejada se dissocie do direito material. A ação declaratória negativa entra em cena precisamente para comprovar essa tese, exemplificando hipótese em que haja ação ainda que inexista a relação de direito material.5 Aliás, a tutela, segundo o pensamento de Wach, se voltava precisamente para a declaração dessa inexistência.6

Sem embargo, Wach condicionava o exercício regular do direito de ação à procedência da demanda deduzida, ou, dito de outro modo, o exercício do direito de ação estaria condicionado ao acolhimento daquilo que com a ação foi pedido.7

Chiovenda se colocou bastante próximo de Wach, mas inova ao enquadrar o direito de ação não como obrigação a ser prestada pelo Estado, mas como um direito potestativo contra o réu. Além disso, Chiovenda passou a enunciar as condições para que a ação se fizesse presente: legitimidade, interesse de agir e existência do direito.8 Precisamente por pressupor o acolhimento da demanda e a existência do direito, a teoria de Wach e Chiovenda foi apelidada de concretista: para que haja ação é necessária a presença, in concreto, do direito material. A crítica, no particular, foi a mesma feita a Wach e à teoria civilista: inexistindo direito material, não houve, então, ação? Qual a natureza da atividade desempenhada pelo Estado até que pronunciasse, com eficácia retroativa, que ação não existiu? Se ação não existiu, o que retirou o Estado de sua inércia?

Ao contrário da teoria concretista, que pressupõe a existência do direito e o acolhimento da demanda para que haja reconhecimento do direito de ação, ou seja, que a resposta estatal seja necessariamente favorável, já no século XX, os partidários9 da teoria abstrata passara a sustentar que a ação confere ao seu titular o direito a uma resposta do Estado, seja ela qual for.

A ação, pois, seria um direito de personalidade, fundamental do indivíduo contra o Estado, inteiramente dissociada do direito material por meio dela invocado, que consistiria, essa, no mérito.

Nas sábias palavras de Calmon de Passos, o “direito de ação é o direito à jurisdição, direito concedido ut civis, abstraindo-se da existência ou inexistência de qualquer direito material.”10
Críticas igualmente existiram no sentido de que a teoria seria excessivamente genérica ao admitir, sempre, um direito contra o Estado, mesmo diante de inexistente direito material contra o adversário.

A fim de conformar as teorias abstrata e concretista, Enrico Tulio Liebman11 cunha uma teoria eclética: a ação nem seria incondicionada, conferindo ao seu titular o direito a uma reposta estatal, fosse ela qual fosse (teoria abstrata), e nem tampouco daria, atendidas determinadas condições, direito a uma resposta necessariamente favorável (teoria concreta).

Haveria, sim, condições ao exercício do direito de ação. Atendidas essas condições, passaria o seu titular a ter contra o Estado direito a uma sentença quanto ao mérito de sua demanda, a essência do que foi pedido e os fundamentos sobre os quais esse pleito se alicerça.

O que fez Liebman, então, foi ajustar as condições enunciadas por Chiovenda, mantendo a legitimidade12 e o interesse de agir13, mas transportando a existência do direito para o mérito e pondo em seu lugar a possibilidade jurídica do pedido14 como uma espécie de exame in abstracto sobre se o pedido deduzido seria ou não vedado pelo direito.15

Caberia, portanto, ao julgador, antes de adentrar o mérito propriamente dito, realizar um trabalho de filtragem a fim de aferir se as condições da ação estariam ou não atendidas. Supondo que essas condições fossem atendidas, passaria o magistrado ao exame do mérito; desatendidas as condições, o processo haveria de ser extinto sem enfrentamento do mérito, somente havendo falar em jurisdição, segundo Liebman, no primeiro caso.16

Exercendo forte influência sobre importantes juristas no século XX (como Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco), Liebman logrou imprimir sua teoria no Código de Processo Civil de 1973, cujo anteprojeto foi redigido por Alfredo Buzaid, outro de seus alunos.

Estava adotada no Brasil, assim, a tricotomia de categorias processuais: pressupostos processuais — de que se falará adiante —, condições da ação e mérito.

Na próxima semana, teceremos nossas críticas à teoria eclética e discorreremos sobre o tema à luz do Código de Processo Civil de 2015. Até lá!

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1 PASSOS, José Joaquim Calmon de. A ação no direito processual civil brasileiro. Salvador: JusPodium, 2014, p. 18.

2 Resquício da teoria também podia ser encontrado no artigo 75 do Código Civil brasileiro de 1916: “Art. 75. A todo o direito corresponde uma cação, que o assegura.”

3 DE ROSE, Cristianne Fonticielha. O conceito de jurisdição. In: Elementos para uma nova teoria geral do processo. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1997, p. 90.

4 Para aprofundamento sobre o tema, conferir obra que compila as obras de Windscheid e Muther: Polemica intornoall'acti /Bernhard Windscheid e Theodor Muther; prima traduzione italiana a cura di Ernst Heinitz e di Giovanni Pugliese; introduzionedi Giovanni Pugliese. Firenze: Sansoni, 1954.

5 WACH, Adolf. La pretension de declaracion: un aporte a la teoria de lapretension de protecciondelderecho. Trad. de Juan M. Semon. Buenos Aires: Ed. Juridicas Europa-America, 1962.

Para aprofundamento sobre o tema, conferir obra que compila as obras de Windscheid e Muther: Polemica intornoall'acti. Trad. Ernst Heinitz e Giovanni Pugliese. Firenze: Sansoni, 1954.

6 Ainda que acerte quanto à autonomia do direito de ação em relação ao direito material, a fundamentação de Wach é falha ao ignorar que a declaração de inexistência de uma relação jurídica é, igualmente, um direito subjetivo do autor: exatamente o direito a ter declarado que determinado contrato nunca foi celebrado, ou que A não é pai de B etc. No limite da regra, para Wach, seria possível alguém exercer direito de ação, logrando êxito em seu pedido, sem que nenhum direito material seja reconhecido, como se todo o processo fosse oco, sem substância, sem matéria, sem, como dito, direito material.

7 O erro cometido por Wach no particular é identificar tutela com provimento favorável. Tutela jurídica é uma resposta dada pelo Estado a respeito de um conflito levado à sua apreciação. Se alguém ingressa em juízo com uma ação de cobrança, recebendo como resposta que nada lhe é devido, tutela houve, embora desfavorável aos seus interesses. Eis, pois, a ironia: tendo como principal qualidade de sua teoria o desenvolvimento da autonomia do direito de ação em relação ao direito material, Wach ainda flerta com as teorias que lhe antecedem ao afirmar que uma coisa (direito de ação) existe independentemente da outra (direito material), muito embora aquela esteja condicionada a que seu titular se sagre vencedor.

8 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 89-90.

9 Degenkolb na Alemanha, Plósz na Hungria, Alfredo Rocco na Itália, Eduardo Couture no Uruguai e Moacyr Amaral Santos, José Frederico Marques, Calmon de Passos e outros — entre os quais este que vos escreve — no Brasil. DE ROSE, CristianneFonticielha. O conceito de jurisdição. In: Elementos para uma nova teoria geral do processo. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1997, p. 133.

10 PASSOS, José Joaquim Calmon de. A ação no direito processual civil brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 20.

11 Segundo narra Cândido Rangel Dinamarco, as condições da ação foram inicialmente apresentadas por Liebman em aula inaugural proferida na Universidade de Turim em 1949 e posteriormente condensadas em seu manual. In: LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Direito Processual Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 153, nota 103.

12 A legitimidade, em Liebman, consiste em identificar se aquele que exercita seu direito de ação é o titular do direito material postulado e se aquele contra quem o direito de ação foi exercido é o titular do interesse oposto. São, em outras palavras, os titulares do interesse de agir e do interesse de resistir. LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Direito Processual Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 157.

13 O interesse de agir é formado pelo binômio necessidade-utilidade. Necessidade no sentido de que somente há falar em interesse se a pretensão deduzida não houver sido e nem puder ser atingida por via menos gravosa e onerosa que a judicial. Utilidade no sentido de que a providência judicial almejada efetivamente seja útil e apta a resguardar o direito invocado. LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Direito Processual Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 155.

14 A possibilidade jurídica do pedido consiste em exame abstrato do pedido, a fim de ser verificar se o que é requerido não encontra vedação expressa no Direito. Vale ressaltar que a possibilidade jurídica do pedido, como condição da ação na teoria de Liebman, somente persistiu até a 3ª edição de seu manual, publicada em 1970, como informa Cândido Rangel Dinamarco em nota à obra. A despeito disso, foi adotada pelo CPC de 1973. In: LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Direito Processual Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 160-161, nota 106.

15 ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. 8ª ed. Vol II. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 394; PASSOS, José Joaquim Calmon de. A ação no direito processual civil brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 20.

16 PASSOS, José Joaquim Calmon de. A ação no direito processual civil brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 31.

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Jorge Amaury Maia Nunes

Jorge Amaury Maia Nunes. Advogado. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professor aposentado da Universidade de Brasília (UnB), onde lecionou a disciplina Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação stricto sensu. Diretor da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e artigos jurídicos.

Guilherme Pupe da Nóbrega

Guilherme Pupe da Nóbrega. Advogado. Especialista em Direito Constitucional e Mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação lato sensu do IDP. Coordenador do Grupo de Estudos "Instituições de Processo Civil" do IDP. Coordenador da disciplina de Processo da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e artigos jurídicos.