Guilherme Pupe da Nóbrega

O título deste texto traz uma adaptação de conhecida frase pronunciada por Manon Roland, viscondessa francesa que desempenhou importante papel no partido girondino durante a Revolução Francesa, pouco antes de ser morta pela guilhotina: "Oh! Liberté, que de crimes sont commis en ton nom!".1

O aforismo é propício. Discricionariedade judicial é locução de conteúdo fluido, que ora designa a atividade judicial perante hard cases, ora o preenchimento de lacunas normativas2, ora, ainda, sendo identificada com arbítrio puro e simples3. Em suma, é "categoria jurídica" — será mesmo? — que parece ser apropriada ideologicamente ao sabor do objetivo que mova o intérprete: seja na sua utilização como instrumento para um fim, seja para que contra ela se erija a mais vigorosa crítica. Talvez por isso, em verdade, não se cuide de categoria jurídica, mas de elemento epistemológico que tem sido utilizado como se normativo fosse.

Com calço nas considerações acima, o móvel deste texto se centra na investigação não sobre o que os juízes, no Brasil, acreditam que fazem (decidir correta e racionalmente num contexto de justificação)4, mas o que eles realmente fazem5 e como isso possivelmente não é ocultado por uma dita discricionariedade que pretende imunizar a decisão para automaticamente conformá-la com o Direito6. Dito de outro modo, é possível falar em discricionariedade judicial como categoria normativa, como conceito jurídico fundamental7, como conceito lógico-jurídico8?

Determinados conceitos não podem, a pretexto de dogmáticos, ser absorvidos de forma pouco criteriosa, acrítica. Linguagem é poder e é matéria prima que permite obrar para "o bem e para o mal". O Direito, por conseguinte, não pode ser subvertido de modo a fornecer categorias jurídicas que, na prática, patrocinem decisões não conformadas com ele e fundadas, em verdade, em razões situadas fora do sistema.

No tempo, a discricionariedade judicial foi locução utilizada com distintos sentidos. Nos Estados Unidos, em julgado datado de 1824, o Chief Justice Marshall, sob a ótica da separação de poderes e da luta iluminista contra o subjetivismo despótico, já enunciava preocupação com um poder judicial estremado do legal:

Cortes são mero instrumento da lei e não podem querer nada. Quando se diz que elas exercem discrição, trata-se de mera discrição legal, uma discrição a ser exercida como discernimento do curso prescrito pela lei; e quando isso é identificado, é dever da corte seguir. Poder judicial jamais é exercido com o propósito de levar a cabo uma vontade do juiz, mas sempre para o propósito de dar efeito à vontade do legislador; ou, em outras palavras, à vontade da lei9.

Preocupação semelhante é atribuída a Lord Camdem, em fala replicada em diversas decisões norteamericanas na segunda metade do século XIX:

A discrição de um juiz é considerada a lei de tiranos; é sempre incerta; é diferente em diferentes homens; é casual e depende de formação, temperamento e paixão. Na melhor das hipóteses, é frequentemente capricho; na pior, é vício, insensatez e paixão aos quais toda natureza humana está vulnerável10.

O receio manifestado acima não parecia sem sentido. Entendida a discricionariedade como "poder concedido ao agente público para em alguns casos agir de acordo com seu julgamento ou consciência, incontrolável por qualquer guia de autoridade"11, ou como tendo lugar quando "deve o juiz decidir de acordo com a regras da equidade e a natureza das circunstâncias"12, a transcendência da discrição para o arbítrio não soava algo difícil13.

Já num contexto da filosofia da linguagem, o que passou a ser mais e mais encarado como fato, porém, foi que, fora das hipóteses legais, além das respostas que avultassem do texto normativo, no preenchimento de conceitos abertos, se divisava atividade judicial que, aparentemente, implicava incursão fora do sistema, para incorporação de elementos extrajurídicos que, colhidos, eram reintroduzidos no discurso judicial e juridicizados como fundamento decisório. Kelsen, nesse sentido, reconheceu na Constituição terreno axiológico fértil com dispositivos abertos propícios a terem sua carga normativa preenchida pela jurisdição, sem que houvesse um mecanismo sofisticado de controle sobre tal ou qual leitura14.

Dentre os diferentes positivismos advogados, Hart, talvez com maior proeminência, admitiu uma sempre presente margem de discricionariedade por parte dos magistrados. Para o autor, dado que as normas e princípios jurídicos muitas vezes possuem "textura aberta", surge como natural consectário a existência de situações — para além de casos difíceis, em que se controverte sobre qual a resposta juridicamente correta — em que o Direito, incompleto, simplesmente não oferece resposta, o que impõe aos juízes o exercício de uma função legislativa limitada a que o autor chamou de "discricionariedade"15. A defesa dessa tese, mercê de sua importância para o autor, foi por ele elevada como ponto mais evidente de seu conflito teórico com Dworkin:

O conflito mais contundente entre a teoria do direito exposta neste livro e a de Dworkin emana de minha afirmação de que sempre haverá, em qualquer sistema jurídico, casos não regulamentados juridicamente sobre os quais, em certos momentos, o direito não pode fundamentar uma decisão em nenhum sentido, mostrando-se o direito, portanto, parcialmente indeterminado ou incompleto. Para que possa proferir uma decisão em tais casos, o juiz não deverá declarar-se incompetente nem remeter os pontos não regulamentados ao poder legislativo para que este decida, como outrora defendia Bentham, mas terá de exercer sua discricionariedade e criar o direito referente àquele caso, em vez de simplesmente aplicar o direito estabelecido já existente.16

A falência do ideal de um juízo neutro, porém, passou a ser conclusão repercutida por trabalhos científicos que, em contraposição a um self restraint extremado, passou a buscar outras formas de se ligar com a atividade judicial quando ausente, no Direito, indicação da resposta a ser dada:

(...) os juízes têm, de modo indefectível, um âmbito considerável de discrição para cumprir com sua responsabilidade de resolver casos sem o controle de normas jurídicas gerais. Parte dessa discrição é uma discrição ‘de direito’, ou seja, outorgada pelas regras do sistema (por exemplo, quando o juiz está autorizado a escolher, claro que não de forma arbitrária, uma pena, entre um máximo e um mínimo fixados pela lei). Porém, boa parte da discrição judicial é uma discrição ‘de fato’, que tem sua origem no caráter vago ou ambíguo da linguagem legal, ou nas lacunas e inconsistências do sistema jurídico.

Uma das questões mais instigantes da filosofia do direito é a pergunta sobre como os juízes devem exercer a discrição — de fato ou de direito — de que gozam para resolver casos que não estão solucionados de modo inequívoco pelo sistema jurídico.17

A problemática da aplicação da norma passa a ser objeto de intensa preocupação, já admitida a impossibilidade, sempre, de sua aplicação mecânica, mas rechaçada a discricionariedade total e incontrolável.18

Alexy, nesse particular, assentiu com o entendimento de que a Constituição, conquanto ordene e proíba, confia a discriminação de parte de suas diretrizes à "discricionariedade dos poderes públicos", deixando abertas "margens de ação"19. Quando não fosse possível depreender logicamente das normas disponíveis a decisão singular de cunho normativo, restaria inafastável algum grau de discricionariedade, "uma questão de escolha", de valoração20 Nada obstante, foi objeto de sua grande preocupação buscar ao máximo a atenuação dessa discricionariedade com a construção de uma teoria da argumentação a partir da qual algo pudesse ser considerado racionalmente fundamentado — os subprincípios da proporcionalidade em Alexy não deixam de evidenciar uma tentativa naquele sentido21

No contexto que cerca o tema apresentado preliminarmente acima, a explicitação dos argumentos pela decisão judicial visa, é certo, a fundamentar uma conclusão (contexto da justificação); mas os argumentos explicitados, é igualmente certo, não traduzem a totalidade dos fatores, no âmbito da "consciência psicológica" do observador, que o conduziram a determinado resultado (contexto da descoberta), contexto esse muito mais rico e complexo22.

Atienza leciona que, enquanto alguns argumentos são direcionados à enunciação de uma tese ou de uma teoria — contexto de descoberta —, outros argumentos visam a validar aquela mesma teoria. Enxergados esses conceitos sob o prisma da argumentação jurídica, uma coisa é o procedimento mediante o qual se estabelece uma determinada premissa ou conclusão, e outra é o procedimento que consiste em justificar essa premissa ou conclusão23.

Exemplificando, dizer que um juiz decidiu de tal forma por conta de suas convicções religiosas seria enunciar uma razão explicativa, enquanto dizer que a referida decisão baseou-se em determinado dispositivo constitucional é fazer referência à sua razão justificadora — "de modo geral os órgãos jurisdicionais ou administrativos não precisam explicar as suas razões; o que devem fazer é justificá-las"24.

Essa distinção entre contextos se revela importante por possibilitar a identificação de diferentes perspectivas da argumentação: o contexto de descoberta é tema de preocupação de ciências como a psicologia e a sociologia, que buscam investigar pré-compreensões e preconceitos dos juízes e suas causas circunstanciais ou de personalidade; diversamente, objeto diverso será a investigação sobre as condições sob as quais "se pode considerar justificado um argumento"25.

É justamente dentro daquele segundo objeto que se separa justificação formal (quando um argumento é formalmente correto) e justificação material dos argumentos (quando se pode considerar que um argumento, num campo determinado, é aceitável). A teoria atual da argumentação jurídica se situa nessa segunda categoria, abordando o contexto de justificação dos argumentos, explícitos que são26. É verdadeiro que teoria da argumentação jurídica e hermenêutica seguem sendo coisas distintas27, mas a matéria prima de que cuidam não deixa de aproximá-las em alguma medida para permitir a sua convivência28.

Que fique claro que aqui não se sustenta sejam os juízes infensos a qualquer de ingerência interpretativa. A lei é obra humana, parte integrante de esquema sujeito-objeto de que igualmente indissociável o intérprete. Na manipulação da linguagem como matéria prima, a norma, não raro, envereda por palavras polissêmicas, conceitos abertos a produzir terreno fértil para uma contaminação subjetiva pelo aplicador.

O que se tem dificuldade em conceber é, isto sim, que a escolha por tal ou qual significado se situe exclusivamente num exame subjetivo e, por isso, incontrolável. Se é que é possível pressupor a discricionariedade judicial como categoria jurídica, dessa sua juridicidade há de se inferir, por óbvio, ser ela parte do sistema jurídico; se, ao revés, o conteúdo da discricionariedade remete unicamente a um processo de escolha do aplicador a sua fonte de legitimação, o que se tem, na verdade, é uma abertura no sistema, que faz buscar fora dele a justificação das decisões — justificação essa que regressaria ao sistema juridicizada por uma discricionariedade dita normativa.

Eis, pois, conclusão provisória a que chegamos — seguramente com alicerces a serem mais bem construídos, ainda mais quando considerado o exiguíssimo espaço de que aqui dispomos: a discricionariedade, como potencialmente é utilizada no discurso jurídico brasileiro, pode não ser o que diz ser, encerrando, em lugar de dimensão limitada, espaço com margens ilusórias, dentro do qual transita com desenvoltura subjetiva o juiz sob o pálio de elemento epistemológico travestido de categoria normativa29. É na esteira dessas considerações que se entende que a abertura do processo de tomada de decisão a uma avaliação subjetiva do magistrado traz como perigoso efeito colateral uma abertura no sistema que introduz no Direito, sob signos presentes no discurso jurídico, fundamentos pessoais incontroláveis.

__________

1 LACROIX, Paul. Histoire de France. Depuis les temps les plus reculés jusqu’a la révolution de 1789. Paris: Dufour et Mulat, éditeurs, 1850, p. 216.

2 "(...) entendemos que a discricionariedade não é um fenômeno confinado à ação do Estado enquanto administrador, mas se revela, também, enquanto legislador ou juiz (...)." MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade. Novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade de acordo com a Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 20-21.

3 "As leis continuam a desempenhar na nossa vida jurídica, tal como dantes, um enorme papel: os juízes estão obrigados a elas recorrer sempre que se adequem a uma situação de facto. De outro modo deixariam as leis de ser 'coagentes' e falhariam a sua tarefa de direcção no seio da comunidade. Carecem assim e sempre de interpretação, e visto que esta deve convalidar o que o legislador (de modo racional, com consideração do escopo da regulação e das relações reguladas) pretendeu dizer (dispor), não pode o intérprete aqui proceder de modo arbitrário ou discricionário". LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego, 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 2-3.

4 Na pretensão de trato racional do tema, há, nos Estados Unidos, guidelines propostas pelo National Judicial College sobre o uso da discricionariedade judicial. In: Acesso em 20/6/2017.

5 Para tanto, calha antecipar, uma análise empírica se fará necessária.

6 COSTA, Alexandre Araújo. Direito e Método: Diálogos entre a Hermenêutica Filosófica e a Hermenêutica Jurídica. Tese de doutoramento. Ano de obtenção: 2008. Orientador: Prof. Miroslav Milovic. Acesso em 20.6.2017.

7 "Em todo o sistema conceptual, existe um grupo de conceitos fundamentais, cuja amplitude cobre todo o território científico sobre o qual dito sistema repousa". VILANOVA, Lourival. Sobre o conceito de Direito. Escritos Jurídicos e Filosóficos. Vol. I. Brasília: Axis Mvndi/IBET, 2003, p. 10.

8 É a terminologia adotada por KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007, p. 146.

9 Osborn vs. Bank of the United States, 9 Wheat. 738, 866 (1824) in: DIETZE, Gottfried. America’s Political Dilemma. From Limited to Unlimited Democracy. Lanham: University Press of America, 1985, p. 151 (tradução livre).

10 Apud SPINDLE. Richard B. Judicial Discretion in Common Law Courts in: Wash. & Lee L. Review, vol. 4, n. 2, 1947, p. 143 (tradução livre).

11 BOUVIER, John. A Law Dictionary, adapted to the Constitution and Laws of the United States of America, and the several States of the American Union. 2nd ed. Vol. I. Clark: The Lawbook Exchange, Ltd., 2004, p. 473 (tradução livre).

12 BOUVIER, op. cit., p. 473 (tradução livre).

13 POUND, Roscoe. Jurisprudence. Vol. II. St. Paul: West Publishing Co., 1959, p. 358 (tradução livre).

14 "(...) como às vezes acontece, a própria Constituição se refere a esses princípios invocando os ideais de equidade, Justiça, liberdade, igualdade, moralidade, etc., sem esclarecer nem um pouco o que se deve entender por isso. Se essas fórmulas não encerram nada mais que a ideologia política corrente com que toda ordem jurídica se esforça por se paramentar, a delegação da eqüidade, da liberdade, da igualdade, da justiça, da moralidade, etc. significa unicamente, na falta de uma precisão desses valores, que tanto o legislador como os órgãos de execução da lei são autorizados a preencher de forma discricionária o domínio que lhes é confiado pela Constituição e pela lei. Porque as concepções de justiça, liberdade, igualdade, moralidade, etc. diferem tanto conforme o ponto de vista dos interessados, que se o direito positivo não consagra uma dentre elas, qualquer regra de direito pode ser justificada por uma dessas concepções possíveis". KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 168-169.

15 HART, Herbert H. O conceito de direito. Trad. Antônio de Oliveira Sette-Câmara. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 326.

16 HART, op. cit., p. 351.

17 NINO, Carlos Santiago. Introdução à análise do Direito. Trad. Elza Maria Gasparotto. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 509.

18 RICOEUR, Paul. O Justo. Trad. Ivone Benedetti, vol. 1. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 17-18.

19 ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. Trad. De Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios do Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2004, p. 31.

20 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica: la teoria del discurso racional como teoría de la argumentación jurídica. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 27.

21 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. de Ernesto Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2001, p. 111.

22 ALVES, op. cit., p. 103.

23 ATIENZA, Manuel. As razões do Direito. Teorias da Argumentação Jurídica. São Paulo: Landy, 2000, p. 22.

24 ATIENZA, op. cit., p. 22.

25 ATIENZA, op. cit., p. 24.

26 ATIENZA, op. cit., p. 24.

27 As teorias da argumentação diferenciam-se da hermenêutica porque representam uma forma peculiar de conferir sentido ao mundo a partir de um olhar externo, de observação, vendo nessa um saber impreciso que não faz uso de nenhuma metodologia específica; a hermenêutica, por outro lado, nega a externalidade e a objetividade, enxergando na teoria da argumentação uma postura ingênua que nega a relatividade do saber científico. COSTA, op. cit.

28 Com esteio em Kaufmann, a hermenêutica e as teorias da argumentação pressupõem um sistema aberto em que a mera subsunção é rechaçada, surgindo como alternativas de argumentação nesse sistema. De igual modo, atualmente, as teorias da argumentação, com o fortalecimento da retórica, também têm se voltado para o pensamento aporético, a exemplo da hermenêutica. Por isso que a tendência atual tem sido cada vez mais não a de um confronto, e sim a de uma cooperação que conjugue os pensamentos lógico e hermenêutico. KAUFMANN, Arthur. A problemática da filosofia do direito ao longo da história. In: A. Kaufmann, W. Hassemer (org.). Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas. 6ª ed. Trad. de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Gulbenkian, 2002, p. 153-155.

29 É de Bandeira de Mello a constatação de que: "(...) tem-se em inúmeras decisões jurisdicionais, nas quais o juiz, para pronunciar-se, executa operações mentais em tudo e por tudo substancialmente iguais às que o administrador realiza quando no exercício de discrição, sem que, todavia, o pronunciamento jurisdicional possa — pena de erro gravíssimo — ser qualificado como discricionário. (...) O específico da função jurisdicional é consistir na dicção do direito no caso concreto. A pronúncia do juiz é a própria voz da lei in concreto. Esta é a sua qualificação de direito. Logo, suas decisões não são convenientes ou oportunas, não são as melhores ou as piores em face da lei. Elas são pura e simplesmente o que a lei, naquele caso, determina que seja. Por isto, ao juiz jamais caberia dizer que tanto cabia uma solução quanto outra (que é o característico da discrição), mas que a decisão tomada é a que o Direito impõe naquele caso." MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed., 8ª tir. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 26, nota de rodapé 12.

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Jorge Amaury Maia Nunes

Jorge Amaury Maia Nunes. Advogado. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professor aposentado da Universidade de Brasília (UnB), onde lecionou a disciplina Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação stricto sensu. Diretor da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e artigos jurídicos.

Guilherme Pupe da Nóbrega

Guilherme Pupe da Nóbrega. Advogado. Especialista em Direito Constitucional e Mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação lato sensu do IDP. Coordenador do Grupo de Estudos "Instituições de Processo Civil" do IDP. Coordenador da disciplina de Processo da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e artigos jurídicos.