Vitor Frederico Kümpel eGiselle de Menezes Viana

O art. 226, § 7º, da Carta Constitucional garante ao indivíduo plena liberdade em matéria de planejamento familiar, além de imputar uma prestação positiva ao Estado: propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício deste direito.

A lei 9.263 de 12 de janeiro de 1996, fulcrada na disposição constitucional, estabelece o planejamento familiar como parte integrante do conjunto de ações de regulação da fecundidade, em atenção à mulher, ao homem e ao casal, numa perspectiva garantidora de saúde integral1.

A referida tutela integral da saúde abrange desde a assistência à concepção e à contracepção, passando pelo atendimento pré-natal, ao parto (puerpério e neonato), até o controle e prevenção das mais diversas modalidades de câncer.

Engloba, portanto, tanto um planejamento familiar passivo (notadamente educacional), quanto ativo (disponibilização de técnicas e recursos relacionados à fecundidade).

Dentre as múltiplas questões potencialmente abrigadas pela temática do planejamento familiar, uma das mais sensíveis diz respeito à esterilização. De acordo com a acepção médica, esterilização é a "cirurgia ou outro processo por meio do qual uma pessoa ou um animal é privado de reproduzir". Admite-se, atualmente, a esterilização por laqueadura tubária, vasectomia ou outro método cientificamente aceito.

Considerando o direito fundamental à integridade física, bem como a mencionada liberdade de planejamento familiar, a opção pela esterilização cabe ao indivíduo, cujo consentimento é indispensável. O sistema jurídico – seguindo a linha de todos os sistemas civilizados contemporâneos – proíbe a esterilização compulsória, ou seja, a adoção de esterilização cirúrgica independentemente da vontade da parte envolvida. A proibição é perfeitamente compreensível, já que o procedimento de esterilização importa incapacidade permanente para a reprodução, com repercussões em nada banais para a vida do indivíduo e do casal. A lei 9.263/1996, nesse sentido, tipifica expressamente como crime – e pune com penas severas – a realização de esterilização cirúrgica em desacordo com seus preceitos2.

Não obstante, a esterilização voluntária cirúrgica é admitida, podendo ser determinada, no sistema pátrio, tanto pela via administrativa quanto pela judicial. Trata-se de procedimento diretamente relacionado ao planejamento familiar e à paternidade/maternidade responsável. Afinal, a liberdade de ter filhos é tão juridicamente protegida quanto a liberdade de não os ter, e tais decisões integram a esfera de livre arbítrio de cada pessoa e de cada casal, insuscetível de interferência estatal.

Não obstante, entende-se que gravidade (e eventual irreversibilidade) do procedimento de esterilização – que tolhe a própria potencialidade de futura procriação – justifica a imposição de determinadas cautelas. Busca-se, desse modo, garantir que a decisão, por ter caráter definitivo, seja tomada de modo consciente e responsável, correspondendo à real e livre vontade do indivíduo ou do casal.

Assim, para a esterilização voluntária administrativa, exige-se a observância dos seguintes requisitos:

a) capacidade civil plena;

b) ser maior de 25 anos de idade ou ter pelo menos dois filhos vivos;

c) observar o prazo mínimo de 60 dias entre a manifestação de vontade e o ato cirúrgico;

d) propiciar à pessoa acesso a serviço de regulação da fecundação;

e) aconselhamento por equipe multidisciplinar, com o objetivo de desencorajar a esterilização precoce;

A esterilização voluntária administrativa pode, ainda, ser autorizada em razão de comprovado risco para a vida ou para a saúde da mulher ou do futuro concepto, exigindo-se minucioso relatório escrito e assinado por dois médicos (art. 10, II, da lei 9.263/1996).

A preocupação do ordenamento em garantir a higidez da vontade, na hipótese de esterilização, é notável. É em vista dessa preocupação que a lei nega validade à vontade declarada se houver alteração na capacidade de discernimento, por uso de drogas ou estados emocionais alterados. A lei 9.263/1996 proíbe, ainda, esterilização de mulher em período de parto ou aborto – momentos nos quais o estado emocional pode não estar completamente normalizado – a não ser que haja risco de vida para a mulher. Aliás, a preocupação alcança não apenas o indivíduo, mas também o casal: havendo companheiro ou cônjuge, exige-se sua concordância, na medida em que o planejamento familiar cabe a ambos, e os efeitos da esterilização serão também sentidos por ambos.

Ao lado da esterilização voluntária administrativa existe, pelo menos na previsão do art. 10, § 6º, da referida lei, a esterilização judicial, isto é, a realizada em absolutamente incapaz. Ocorre que o próprio preceito legal sujeita a viabilidade do procedimento à forma da lei, a depender de regulamentação superveniente, que até hoje não ocorreu.

Tudo que foi até agora mencionado diz respeito a situações jurídicas anteriores à edição do Estatuto da Pessoa Portadora de Deficiência (lei 13.146 de 6 de julho de 2015).

O art. 114 da lei 13.146/2015 revogou os incisos I, II e II do artigo 3º do Código Civil, determinando que são absolutamente incapazes apenas os menores de 16 anos de idade3. Em outras palavras, a partir de sua entrada em vigor, a pessoa com deficiência, definida pelo diploma legal4 como aquela que tem impedimento de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, não é mais tecnicamente considerada incapaz. Nesse sentido, além de suprimir as menções aos deficientes nos artigos 3º e 4º do Código Civil, a lei 13.146/2015 dispôs expressamente, nos artigos 6º e 84, que a deficiência não afeta mais a plena capacidade civil da pessoa5.

Com o advento desta lei, a esterilização cirúrgica em absolutamente incapaz foi praticamente derrogada, na medida em que só o menor de 16 anos, hoje, é absolutamente incapaz. Assim, com a extinção das demais causas de incapacidade absoluta, restou apenas uma potencial (e remota) situação em que se poderia cogitar a esterilização em absolutamente incapaz: no caso do indivíduo menor de 16 anos. Para isso, contudo, persiste a exigência de regulamentação específica, além de autorização judicial no caso concreto.

Porém, o paradoxo não está na esterilização judicial, e sim na esterilização voluntária administrativa. Isto porque o art. 6º do Estatuto da Pessoa Portadora de Deficiência garante expressamente a capacidade civil plena a qualquer deficiente mental, inclusive sem qualquer capacidade de compreender a realidade, para "exercer direitos sexuais e reprodutivos"; "exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar”; e “conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória".

Os dispositivos acimas transcritos garantiram à pessoa com pouca ou nenhuma capacidade de discernimento o direito de pleitear a própria esterilização em face do Poder Público. Afinal, a capacidade civil plena do art. 10, I, da Lei do Planejamento Familiar, está fictamente presente, por força do art. 6º do Estatuto da Pessoa Portadora de Deficiência.

Entre os princípios mais caros ao Biodireito está o do consenso afirmativo, determinando que, para a tomada de decisão, é imprescindível não só a autodeterminação do titular de direitos, mas a possibilidade de ter acesso a informações que apresentem consequências de todos os procedimentos clínicos ou cirúrgicos a que se submeterem6. Na medida em que este princípio não possa ser aplicado, não pode o sujeito, ainda que autorize, ser submetido a nenhuma espécie de limitação permanente em sua capacidade física.

Muito embora obste a esterilização compulsória, o Estatuto assegura que a deficiência em nada obsta o exercício do planejamento familiar e dos direitos reprodutivos, não havendo, portanto, empecilhos decorrentes da deficiência para a esterilização voluntária. Mas seguir à risca a orientação dada pelo Estatuto pode resultar no absurdo de se autorizar a esterilização em pessoa que sequer entenda os consectários práticos do procedimento.

Por óbvio que os órgãos públicos não devem dar efetividade ao texto do Estatuto, o que pode provocar demanda judicial com imprevisíveis consequências jurídicas. O princípio do consenso afirmativo deve, em qualquer caso, servir de termômetro para a análise da vontade declarada. O Estatuto da Pessoa com Deficiência quis evitar a esterilização compulsória – o que já não era admitido – mas acabou por autorizar, tecnicamente, uma situação teratológica: a esterilização "voluntária" de quem não tem perfeito controle da vontade declarada, muito embora tenha capacidade, em tese, para autorizar a realização do procedimento. A linha entre o livre exercício do planejamento familiar e a esterilização compulsória, na prática, se mostra mais tênue do que indica a retórica legislativa.

Sejam felizes e continuem conosco!

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1 De acordo com o art. 2º, caput, da referida lei: "Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal".

2 "Art. 15. Realizar esterilização cirúrgica em desacordo com o estabelecido no art. 10 desta Lei.

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, se a prática não constitui crime mais grave.

Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço se a esterilização for praticada:

I - durante os períodos de parto ou aborto, salvo o disposto no inciso II do art. 10 desta Lei.

II - com manifestação da vontade do esterilizado expressa durante a ocorrência de alterações na capacidade de discernimento por influência de álcool, drogas, estados emocionais alterados ou incapacidade mental temporária ou permanente;

III - através de histerectomia e ooforectomia;

IV - em pessoa absolutamente incapaz, sem autorização judicial;

V - através de cesária indicada para fim exclusivo de esterilização".

3 Tratam-se dos menores impúberes em que a lei considera, em razão da imaturidade, inaptos a praticar os atos da vida civil. Ou seja, considerando seu desenvolvimento mental incompleto, não possuem auto orientação, podendo ser facilmente influenciados por outras pessoas.

4 Art. 2º da lei 13.146/2015: "Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas".

5 Art. 6º da lei 13.146/2015: "A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: I - casar-se e constituir união estável; II - exercer direitos sexuais e reprodutivos; III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas".

Art. 84 da lei 13.146/2015: "A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas".

6 Art. 9º, § 4º, da lei 9.434/1997.

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Vitor Frederico Kümpel

Vitor Frederico Kümpel é juiz de Direito em São Paulo e doutor em Direito pela USP.