A segunda turma do Supremo Tribunal Federal se deparou, recentemente, com um tema ardiloso, que exige do intérprete da lei uma atenção especial, sobretudo para que possa estabelecer a correta tipificação da conduta de um agente que pratique uma infração penal. Isso porque, no caso de pessoas físicas, o juízo de subsunção do fato à norma, na maioria esmagadora dos casos, não traz grandes empecilhos para que a persecutio criminis seja estabelecida, até porque, como é notório, a responsabilidade penal é personalíssima, isto é, deve recair sobre a pessoa que, diretamente, pratica o ilícito penal.

Todavia, no que diz respeito às pessoas jurídicas, o cenário muda de forma drástica. É bem verdade que nossa doutrina e jurisprudência aceitam, com tranquilidade, a responsabilização penal da pessoa jurídica, notadamente nos crimes ambientais.

Mas e a responsabilidade pessoal dos sócios? Ou, então, nos casos de sociedades anônimas, como atribuir a responsabilidade penal aos diretores estatutários, por crime perpetrado no interesse da pessoa jurídica? Foi justamente esta hipótese que a segunda turma do STF foi obrigada a enfrentar em sede de habeas corpus, senão vejamos:

De acordo com a denúncia, os impetrantes, com domínio dos fatos na administração da sociedade anônima, teriam fraudado a Fazenda Pública de Pernambuco por meio da inserção de elementos inexatos em livros fiscais. Créditos tributários supostamente inexistentes teriam sido destacados em notas fiscais de aquisição de serviços de telecomunicações para reduzir o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Além disso, os acusados não apenas detinham poder para decidir sobre a ilicitude, como também para persuadir os funcionários contratados a executarem o ato, sendo responsáveis pela ocorrência da redução do tributo1.

Sendo assim, em um primeiro momento, tem-se que os pacientes figuraram no polo passivo da ação penal como incursos nas penas do artigo 1º, inciso II, da lei 8.137/90 (crime contra a ordem tributária):

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Entretanto, raramente os diretores de uma sociedade anônima praticam, pessoalmente, atos que possam tipificar uma conduta penal, cabendo aos funcionários da empresa a prática, em tese, delitiva. Então, como responsabilizar estes diretores, uma vez que a responsabilidade penal é pessoal?

Em uma apertada síntese, faz-se necessária a abordagem a uma teoria desenvolvida no século passado e que é de grande valia, demonstrando que o Direito é construído ao longo do tempo e o pensamento jurídico de uma determinada época pode ser utilizado sempre que for conveniente para o deslinde de uma questão.

Com efeito, prevista no bojo do instituto do concurso de agentes, a teoria do domínio do fato foi introduzida, junto ao Finalismo, pelo eminente jurista alemão Hans Welzel (referia-se ao autor do crime como o senhor do fato) e, posteriormente, desenvolvida por Claus Roxin, tendo, ainda, colaborações de inúmeros outros juristas de renome, como Baumann e Jescheck, por exemplo.

Desta forma, pela teoria do domínio do fato, segundo o objetivo tratado neste estudo, é autor - e não mero partícipe - a pessoa (autor intelectual – "homem de trás", segundo Roxin) que, mesmo não tendo praticado diretamente e pessoalmente o crime, controla o executor (subordinado) que, por sua vez, pratica, direta e pessoalmente, o delito, em obediência à ordem emanada de seu superior hierárquico. E Roxin vai além, ampliando este conceito para o de domínio da vontade, pois o superior ordena a prática do crime ao executor, o que se mostra como um verdadeiro exemplo de autoria mediata.

Com base nesta teoria é que se buscou, in casu, a responsabilização penal dos diretores da empresa tratada no referido habeas corpus. Não obstante, a Segunda Turma do STF, de modo unânime, seguindo o entendimento exarado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, relator daquele remédio constitucional já citado, entendeu que:

não se pode invocar a teoria do domínio do fato, pura e simplesmente, sem nenhuma outra prova, citando de forma genérica os diretores estatutários da empresa, espalhados pelo Brasil, para lhes imputar um crime fiscal que teria sido supostamente praticado no Estado-membro.

O Colegiado pontuou que, em matéria de crimes societários, a denúncia deve apresentar, suficiente e adequadamente, a conduta atribuível a cada um dos agentes, de modo a possibilitar a identificação do papel desempenhado pelos denunciados na estrutura jurídico-administrativa da empresa.

Ressaltou que, no caso, a acusação feita aos pacientes deriva apenas dos cargos por eles ocupados na empresa de telefonia, estando ausente descrição mínima dos supostos atos ilícitos por eles praticados
2.

Portanto, é possível concluir que se faz necessário, ao parquet, demonstrar que os diretores de uma sociedade anônima, ou sócios de empresas (limitadas ou as demais previstas em lei), contribuíram efetivamente para a prática do crime, isto é, emitiram uma ordem para fraudar a lei tributária, por exemplo, ordem esta que será cumprida pelos funcionários da empresa, que atuam como mero subordinados, o que enseja o domínio do fato e da vontade – autoria mediata – pelos diretores.

Com efeito, o mero apontamento do cargo ocupado pelos diretores não parece ensejar, de modo automático, o domínio do fato criminoso, sendo necessária a árdua e complexa tarefa de se destrinchar, individualmente, a conduta de cada investigado, dentro da organização empresarial, para que se possa concluir, de modo adequado, pela subsunção de sua conduta à norma em apreço.

E para complementar o entendimento do STF, nada melhor do que trazer à tona as palavras do próprio Roxin, em entrevista realizada pela Folha de São Paulo, cuja citação é extraída do valioso artigo escrito pelo brilhante jurista Cezar Roberto Bittencourt3:

É possível usar a teoria para fundamentar a condenação de um acusado supondo sua participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica?

Não, em absoluto. A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem. Isso seria um mau uso.

O dever de conhecer os atos de um subordinado não implica em corresponsabilidade?

A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato. O mero ter que saber não basta. Essa construção ["dever de saber"] é do direito anglo-saxão e não a considero correta. No caso do Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou os sequestros e homicídios realizados"

A opinião pública pede punições severas no mensalão. A pressão da opinião pública pode influenciar o juiz?

Na Alemanha temos o mesmo problema. É interessante saber que aqui também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas suficientes. O problema é que isso não corresponde ao direito. O juiz não tem que ficar ao lado da opinião pública".

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1 Informativo 866 do STF.

2 Informativo 866 do STF.

3 A teoria do domínio do fato e a autoria colateral.

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*Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de Justiça aposentado, mestre em Direito Público, pós-doutorado em Ciências da Saúde. Advogado e reitor da Unorp.







*Antonelli Antonio Moreira Secanho
é assistente jurídico no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bacharel em Direito pela PUC/Campinas e pós-graduação "lato sensu" em Direito Penal e Processual Penal pela PUC/SP.