Demarcação de terras indígenas e o princípio constitucional do não-retrocesso

A igualdade jurídica preconizada pelos modernos certamente não abrangia os não-europeus, os não-brancos e os desprovidos de propriedade privada; em suma, excluía qualquer um que extrapolasse ou divergisse do ideal de homem racional ocidental. Qual serventia teriam, afinal, as sociedades tradicionais - alheias ao imperativo da produtividade econômica - para uma civilização fortemente ancorada na acumulação de riquezas e capital, na privatização da propriedade, no individualismo, dos moldes de como era a sociedade europeia? O caminho mais simples, para os europeus, era simplesmente espoliar, pilhar, extrair tudo o que pudesse das riquezas outrora usufruídas pelos índios, e simplesmente aniquilar essas populações para diminuir os potenciais de resistência. Eis o pesadelo colonial: com autorização e patrocínio do Estado, "cercaram terras comuns e as 'melhoraram', isto é, expulsaram a natureza e todos seres vivos inúteis, inclusive os seres humanos que não fossem indivíduos trabalhadores, sob contrato".³

A herança maldita desse quadro ecoa até os dias de hoje. Desde a consolidação dos Estados-nação na América, há patente indiferença com relação ao destino dos povos nativos - a qual só costumava ser rompida quando eles eram tratados ao menos como transtorno, ou até como inimigos. Lado a lado à indiferença, convive a postura "assimilacionista" segundo a qual o ideal de bem-estar para os índios seria que eles se integrassem à cultura e ao modus vivendi ocidental - sobretudo para efeitos de integração ao trabalho livre e ao sistema de propriedade privada -, de modo que, ao final, abdicassem de sua identidade indígena característica.

A Constituição Federal de 1988 veio interromper esse malfadado destino imposto aos povos originários. As potencialidades engendradas por seu viés jusgarantista ainda não foram completamente verificadas; porém, o documento constitucional sem dúvida abre um flanco promissor em direção à efetivação dos direitos dos índios, sobretudo quando comparado às ordens jurídicas predecessoras. As previsões indigenistas fizeram parte de um movimento maior que albergou praticamente toda a América Latina: o reconhecimento de que as constituições deviam cuidar expressamente de reservar a essas populações um tratamento especial condizente, a um só tempo, com a dignidade humana e com o histórico de exclusão e opressão por elas experimentado.

Seguindo esse princípio, a Constituição Cidadã demoliu, de modo pioneiro no continente, o paradigma da integração, que supunha a condição indígena, de povo diferenciado, como transitória, provisória; da apologia da "incorporação dos silvícolas [sic] à comunhão nacional".⁴ Reconhece-se o multiculturalismo imanente às nações, representado pelo direito de continuar a ser índio - como indivíduo e como sociedade diferenciadamente organizada -⁵ franqueado e assegurado mediante um complexo de direitos coletivos que consubstanciam a integral proteção do modo de vida, da cultura, da organização jurídico-social e das tradições das sociedades tribais.

Os direitos fundamentais reconhecidos aos índios desdobram-se em três dimensões: de organização social, de cultura e de território (ver art. 231 da Constituição). São, além disso, ambivalentes no seguinte sentido: tanto pertencem a toda a nação, na condição de direito à sociodiversidade, que é o direito de todos à existência e manutenção de diversos povos e suas culturas, em condições de alteridade; como pertencem apenas àquele povo determinado, na condição de direito coletivo à autodeterminação, de formar sua ordem legal interna e preservar seus costumes, cujo sujeito não é a soma da totalidade dos indivíduos, mas a comunidade, que tem o direito de defender-se a si mesma e gerar benefícios, consequentemente, para todos os seus membros. Integram em caráter definitivo o patrimônio jurídico das sociedades tradicionais: são inalienáveis, imprescritíveis, impenhoráveis e intransferíveis (art. 231, § 4º).⁶

De nada adiantaria o reconhecimento de tal amplo catálogo de direitos em prol dos povos indígenas se, em suporte, não fosse reconhecido o mais fundamental entre eles: o direito à terra. Raros são os povos autóctones que não se identificam espiritualmente com determinado território e seu ecossistema. Para eles, o território é, para além de um simples espaço de habitação e convivência, ou de um simples instrumento de extração de riquezas, um valor tradicional, até mesmo moral, espiritual e metafísico; uma condição imprescritível de sobrevivência e dignidade. E não se trata de um território qualquer, mas daquela terra mesma onde as tribos cresceram e proliferaram, onde viveram e estão sepultados seus antepassados, dotada de importância histórica e sentimental, necessária para sua reprodução física e cultural. A dispersão total de um povo confunde-se com seu extermínio. O direito à terra é nada mais que o "direito dos direitos" para os índios.

Somente a partir do começo do século XX foi editada lei que concedia terras para os índios no Brasil, porém em caráter provisório.⁷ Com a Constituição de 1967, essas terras foram reservadas ao domínio da União.⁸ Com a Constituição de 1988, retirou-se-lhes definitivamente qualquer caráter de propriedade privada, ao serem estabelecidas como bens da União (art. 20, XI). Até então, dependiam de um processo de reconhecimento por parte do Poder Público. De 88 em diante, passou-se a considerá-las um direito originário de titularidade daqueles povos que realmente a ocupavam de forma tradicional. Tais são os requisitos constitucionais para detectar-se um território indígena.

O texto constitucional define como terras tradicionalmente ocupadas pelos índios "as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições" (art. 231, § 1º). Confere-se aos índios "sua posse permanente, cabendo-lhe o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes" (art. 231, § 2º), de modo que será nulo qualquer ato que tenha por objeto "a ocupação, o domínio e a posse das terras" ou "das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nela existentes" (art. 231, § 6º), ressalvado relevante interesse público. Finalmente, compete à União a obrigação de demarcá-las, com o intuito de proteger e fazer respeitar os bens materiais e imateriais nelas alojados (art. 231, caput).

Uma vez que o direito à terra é considerado originário, anterior e independente a ualquer ato do Estado, qual é a importância, e por que tanto se luta pela demarcação? Com efeito, a demarcação não se trata de concessão ou de fruto de determinação legal, mas apenas do reconhecimento de um direito preexistente. É mero ato administrativo de natureza declaratória, que não pode fixar outros critérios que não aqueles predefinidos pelo constituinte originário, relativos ao uso da terra para a reprodução física e cultural dos usos, costumes e tradições do povo em questão. Serve essencialmente como instrumento de delimitação, para dar conhecimento a terceiros e garantir mais estável e firmemente a proteção e o respeito aos bens de cada povo.

Nem por isso, trata-se a demarcação de ato irrelevante. Uma vez demarcada a terra, torna-se mais fácil exigir a proteção dos órgãos estatais, até porque eles têm considerado como sujeitos a proteção apenas os chamados índios aldeados, isto é, aqueles que estão em áreas demarcadas ou por demarcar. No entanto, e a despeito das conquistas em sede jurídico-constitucional e mesmo prática, a proteção viabilizada pelo Estado aos direitos dos índios, mormente no que se refere ao direito ao reconhecimento das terras, ainda tem sido vergonhosamente insatisfatória. Não obstante determinação constitucional de que a União deveria concluir as demarcações em até 5 anos a partir da promulgação da Constituição (art. 67, ADCT), apenas em 1996 foi publicado decreto que dispunha sobre o procedimento administrativo de demarcação.⁹ Ao ficar em mora para demarcar, a União recai em ato omissivo. Não bastasse a omissão, há ainda atos vindos de autoridades estatais que buscam disfarçadamente inviabilizar a demarcação de terras indígenas, lançando o sistema de direitos constitucionais reconhecidos aos índios a um retumbante retrocesso social, inadmissível em termos não só políticos, como especialmente jurídicos.

Atitudes que inviabilizam a demarcação de terras indígenas são proscritas em vista do princípio constitucional do não-retrocesso. Sequer as emendas constitucionais, muito menos as leis ou atos administrativos, podem diminuir a abrangência dessas garantias jusfundamentais, pois é inconstitucional qualquer ataque do poder constituinte derivado contra direitos fundamentais proclamados pelo constituinte originário.

Através de um desenho constitucional que confere primazia absoluta aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, o poder constituinte originário selou um contrato social estruturante que impõe à sociedade brasileira obrigações de avançar em prol da concretização dos direitos. O mandado de não-retrocesso significa justamente que o Estado constituído e concebido sob esse compromisso indeclinável de materialização dos direitos fundamentais não pode trair esse comprometimento inicial, essa destinação originária e fundante. A razão de existir do Estado é a promoção dos direitos fundamentais. Contrapor-se a isso é voltar-se contra sua própria natureza, é colocar-se na contramão da linha evolutiva de um Estado democrático de direito.

A doutrina e a jurisprudência brasileiras reconhecem a proibição do retrocesso social em matéria de direitos sociais: o Estado deve não só agir no sentido de promover os direitos sociais plasmados na Constituição (dimensão positiva), como também omitir-se de frustrá-los (dimensão negativa), sendo-lhe proibido retirar-lhes a eficácia, a não ser que seja oferecida uma prestação alternativa que assegure o direito visado.¹⁰ Os direitos fundamentais, e daí incluem-se os sociais e culturais, constituem garantias institucionais e um direito subjetivo.

A vedação do retrocesso social é comumente entendida como limite material implícito que impede a supressão dos direitos prestacionais que já alcançaram um grau de densidade normativa robusto e adequado. O não-retrocesso decorre do núcleo das chamadas "cláusulas pétreas" da Constituição Federal de 1988. Conforme a melhor hermenêutica, os direitos sociais são atingidos pela intangibilidade dispensada textualmente aos direitos e garantias individuais.¹¹

A partir dessa perspectiva podemos entender o quanto a CPI da FUNAI/INCRA representa em termos de retrocesso social, de modo a desafiar frontalmente o conjunto de direitos fundamentais da ordem constitucional democrática designado à proteção dos povos indígenas, de sua integridade física e cultural, de suas tradições, meios de vida e princípios de organização. A CPI sinaliza uma disposição no sentido de frustrar avanços e conquistas de direitos dos povos tradicionais, ao mesmo tempo em que a acumulação capitalista - e seu corolário, o extrativismo indiscriminado e irrefreável, que dizima populações e devasta ecossistemas - é fixada como lei inviolável.

No registro destas três décadas de promulgação da Constituição Cidadã, a ofensa aos postulados constitucionais que densificam e concretizam os direitos humanos e fundamentais pertinentes aos povos indígenas é um fator de preocupação que demanda profunda reflexão. É premente o cumprimento do comando constitucional afeto a uma das matrizes fundantes da brasilidade: a indígena. Reitero o que eu já dissera em outra oportunidade: seria extremamente pertinente a construção de um pacto para e pelos povos indígenas do Brasil. Nada de novo. Só o cumprimento da Constituição.¹²
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1 CÂMARA DOS DEPUTADOS. CPI FUNAI-INCRA 2. Relatório Final da Comissão Parlamentar de Inquérito FUNAI-INCRA 2. Brasília, maio de 2017. Disponível em: clique aqui. Acesso em: 27/06/2017. (p. 2520)