Temos dois tipos de defesas: a defesa direta e a indireta. A primeira versa sobre o mérito. Aqui o advogado combaterá o cerne da acusação, seu inteiro teor, mas tendo de aguardar ao final um juízo de valoração sentencial.

Já a segunda, indireta, versa sobre questões periféricas, embora de suma importância, não podendo a defesa a esta ficar alheia. Dentre as defesas indiretas temos a maior e mais importante delas: a prescrição.

O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, caso da retroativa, é tão importante que conduzirá o réu ao status quo dantes, a saber, de inocente. Isto ocorre, pois tal instituto tem o mesmo patamar valorativo da absolvição.

Infelizmente não é incomum a ocorrência de condenações e o consequente cumprimento da pena, embora ocorrida a prescrição processual, mormente a retroativa.

A prescrição retroativa está prevista no artigo 110, parágrafo 1º, do Código Penal. Nestes termos, referida prescrição se regulará pela pena aplicada, após a ocorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação. Ou seja, depois de concretizada a pena, amolda-se esta a regra prescricional abstrata prevista no artigo 109 do Código Penal. Ato contínuo verifica-se se houve lapso temporal suficiente à ocorrência da prescrição retroativa, regredindo temporalmente da data da publicação da sentença condenatória transitada em julgado à data do recebimento da denúncia.

Por exemplo, digamos que A está sendo processado por furto qualificado, pelo emprego de chave falsa. Neste caso temos uma pena abstrata muito alta, 02 a 08 anos de reclusão. De acordo com o artigo 109, III, do CP a prescrição pela pena em abstrato, sem transitar em julgado, ocorreria apenas em 12 anos. Porém, imaginemos que ao final do processo A fora apenado minimamente, em 02 anos. Após aplicarmos a mesma regra, porém considerando a pena in concreto de 02 anos, a prescrição ocorreria em 04 anos, nos termos do artigo 109, V, do CP.

Portanto, digamos que a denúncia contra A foi recebida no dia 15 de junho de 2011. Após o devido processo legal, houve publicação de sentença condenatória transitada em julgado no dia 15 de junho de 2015 no quantum de 02 anos. Neste caso ocorrera a prescrição da pretensão punitiva por meio da prescrição retroativa, por um dia, pois completara nos termos explicitados acima lapso temporal maior que 04 anos, entre a data da publicação da sentença e o recebimento da denúncia.

Mas como prescreveu retroativamente por um dia se os quatro anos se completaram justamente no dia 15 de junho de 2015?

Não se completaram. O prazo do dia do início é computado (15 de junho de 2011) e do dia do final (15 de junho de 2015) é desconsiderado. O prazo de 04 anos exauriu no dia 14. Inteligência do artigo 10 do Código Penal.

Vejam como a prescrição retroativa pode ser decisiva ao réu!

Ademais, temos a contagem dos prazos prescricionais pela metade se o réu era menor de 21 anos ao tempo do crime, ou maior de 70 anos na data da sentença, conforme artigo 115 do CP.

Há uma particularidade, especificamente quanto ao condenado maior de 70 anos na data da sentença. Embora alguns Tribunais insistam em julgar em contrário, independe quando o réu completou a idade senil, desde que antes do trânsito em julgado. Não se trata de validade da regra apenas quando da sentença de primeiro grau. Portanto, se às vésperas do julgamento no STF, por exemplo, o réu aniversariar atingindo tal idade, confirmando-se a condenação, deverá ser apreciado a prescrição retroativa com cômputo pela metade.

Sendo imperioso seu valor, a prescrição retroativa deve sim ser buscada alternativamente pela defesa, que tem o dever de utilizar-se de todos meios legais, éticos e morais para o desiderato de seu mister.

Algumas medidas tomadas pela defesa poderão, por certo, corroborar com eventual prescrição retroativa.

Arrolar testemunhas que dependerão de carta precatória é uma delas. E aqui não se trata de tentar suspender o prazo prescricional, o que é vedado pelo artigo 222, parágrafo 1º do Código de Processo Penal. A questão é que enquanto não houver o retorno da precatória da testemunha, independentemente se arrolada pela defesa ou acusação, não poderá haver o interrogatório do réu, que deve ser o último ato da instrução, conforme inteligência da parte final do artigo 400 do CPP. Ademais, não sendo obedecida tal ordem instrutória será caso de arguição de nulidade.

Havendo o atraso da precatória e consequente não interrogatório do réu, a instrução não se findará, não sendo, por óbvio, aberto prazo para alegações finais; com isto haverá dilação do prazo, o que poderá contribuir para eventual prescrição retroativa.

Outras tantas medidas poderão e deverão ser adotadas no transcorrer do processo pelo advogado, visando o alcance da prescrição retroativa. Tais como requerimento de perícias (local do crime, vídeos, áudios fotos, armas etc); requerimentos de ofícios; pedidos de aberturas de incidentes de insanidade mental e documental; exame toxicológico; levantamento de questões prejudiciais (artigos 92 e 93 do CPP) dentre outras tantas.

Por fim, mesmo havendo o reconhecimento da prescrição retroativa, e esta tendo patamar valorativo absolutório, o advogado poderá recorrer solicitando a absolvição de seu cliente.

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*Albanus Frauzino Dias é advogado criminalista em Goiânia.