É sabido que a lei instituidora dos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/95), foi instaurada no intuito de trazer uma nova dinâmica ao processo, sobretudo apresentar mais celeridade e acesso ao Poder Judiciário.

Um simples exemplo disso é a possibilidade da parte autora ingressar com uma demanda sem o acompanhamento de advogado (caso a queixa não ultrapasse 20 salários mínimos), obtendo, na ocasião, a data e hora da audiência de conciliação, instrução e julgamento (UNA), isto é, trata-se de procedimento que implica em uma menor complexidade e, decerto, maior rapidez em sua resolução.

Contudo, nem sempre tal celeridade e informalidade são fatores positivos à aplicação correta do direito, ocasião em que muitas vezes o procedimento adequado é suprimido pela necessidade de resolução rápida do litígio ou, até mesmo, arquivamento precoce do processo.

Sabe-se também que em muitos dos casos, tais providências não se dão puramente pelos princípios estampados na referida lei, em seu Art. 2º, mas sim pelo abarrotamento de processos no Judiciário, bem como metas de encerramento de processos, impostas pelo CNJ.

Em que pese a dificuldade prática sofrida pelos Juizados Especiais em dar conta dos inúmeros processos que lhes são entregues, é preciso ponderar até quando o clamor para encerramento de um processo é mais importante que a aplicação correta dos procedimentos processuais, ou até mesmo se faz necessário refletir se tais práticas não vão de encontro a normas adjetivas, ou constitucionais.

Dito este breve introito, cumpre assinalar a evidente transgressão aos direitos fundamentais do contraditório e da ampla defesa, além do manifesto desrespeito à norma processual em vigor, promovido, inclusive, pelo FONAJE, quando permite a possibilidade de desistência deliberada da ação, independente da anuência do réu nos processos de competência dos Juizados Especiais Cíveis.

No presente artigo, refletiremos acerca da infração às normas processuais e constitucionais que tal prática acarreta, uma vez que, possibilitar o autor de desistir do processo, de forma imotivada e a qualquer tempo, traz consequências negativas ao demandado, além de se revestir em prática totalmente contrária ao ordenamento jurídico pátrio.

No Processo Civil, não há dúvidas que o pedido de desistência formulado pelo autor somente poderá ser acolhido, independente da anuência do réu, nos casos em que ainda não há contestação apresentadas nos autos, conforme leitura do §4º do Art. 485, do CPC.

Ou seja, após o oferecimento da defesa, o pedido de desistência do autor só poderá ser deferido acaso haja a anuência expressa do réu, privilegiando o contraditório e a ampla defesa, princípios consubstanciados na Constituição Federal.

A justificativa, no Processo Civil, para que o réu tenha a faculdade de consentir com a desistência ou não, é a possibilidade de manutenção do processo e o autor ser condenado em custas e honorários, haja vista a grande possibilidade de improcedência da ação.

Entretanto, no âmbito dos processos que tramitam nos Juizados Especiais Cíveis, como não há a condenação, em primeira instância, nas custas e honorários, é prática corriqueira e amparada pelo FONAJE no enunciado de nº 90, a possibilidade de se ter acolhida a desistência da ação, independente da aceitação ou não do réu já citado e com contestação nos autos.

Vejamos o que informa o referido enunciado:

"A desistência da ação, mesmo sem a anuência do réu já citado, implicará a extinção do processo sem resolução do mérito, ainda que tal ato se dê em audiência de instrução e julgamento, salvo quando houver indícios de litigância de má-fé ou lide temerária."

Apesar do referido dispositivo ressalvar os indícios de litigância de má-fé ou lide temerária, sabe-se que na prática provar tal ilicitude é custoso, tendo em vista que o autor, o qual ingressa pela primeira vez, e, após ter conhecimento da contestação do réu desiste por não ter produzido determinada prova alegada na tese de defesa, ou deseja elaborar melhor sua petição inicial já obtendo informações dadas pelo réu, não pode ser caracterizado como litigante de má-fé (sob o aspecto do ingresso reiterado de demandas) por desistir de sua primeira ação.

De fato, os processos que tramitam nos Juizados Especiais não acarretam na condenação em custas e honorários, o que, sob um prisma superficial poderia justificar o acolhimento do pedido de desistência imotivado e desarrazoado por parte dos autores. Contudo, é necessário ver além dessa ótica, isto é, a desistência de uma ação sem a anuência do réu, além de desrespeitar princípios fundamentais do contraditório e da ampla defesa, permite que o autor possa ingressar, mais preparado, com uma nova demanda, o que geraria um novo processo, nova contratação de advogado, novo deslocamento para audiência, além de evitar um possível êxito (improcedência) naquele processo em que o autor tenciona desistir.

Na prática, tal proteção ao autor somente estimula o ingresso de ações temerárias, considerando que este não tem a preocupação em apresentar a queixa com elementos suficientes, e, após o levantamento de tal omissão/falha pelo réu, o demandante poderá a qualquer tempo desistir da ação, gerando o efeito reverso do primado no Art. 2º da lei 9.099/95, isto é, acaba acumulando processos no Judiciário e tornando morosa a resolução daquele litígio.

Ainda, a despeito do posicionamento do FONAJE e da jurisprudência atual, que encontram amparo no acolhimento da desistência pela impossibilidade de condenação em custas e honorários e suposta inexistência de prejuízo ao réu, evidencia-se que tal sustentação é frágil e desrespeita a Constituição Federal, tendo em vista que há prejuízos patrimoniais e processuais ao demandado, notadamente quando necessita renovar esforços para outra demanda que sequer foi consultado, além de suprimir eventual improcedência (que provavelmente motivou a desistência do autor).

Ilustrando o entendimento acima indicado, é necessário analisar o que dispõe o inciso LV, do Art. 5º, da CF, onde se infere que é necessário conceder a parte contrária a oportunidade de se manifestar quando lhe é cabível no processo, sobretudo quando tal ato em que deva se pronunciar poderá acarretar prejuízo, seja financeiro ou processual.

Ora, a conduta tomada nos Juizados Especiais Cíveis é totalmente inconstitucional, uma vez que não respeita a possibilidade de manifestação por parte do demandado, além de trazer consequências em que este poderá ser compelido a se apresentar novamente perante o Judiciário, o que poderia ser evitado acaso o réu manifestasse seu interesse no prosseguimento da ação que se pretende desistir.

Tal benesse ao autor onera excessivamente a parte contrária, considerando que poderia afrontar o mérito e obter uma improcedência, evitando por consequência, o ingresso de nova demanda por tornar aquela matéria uma coisa julgada a seu favor.

Outro ponto há de ser destacado é que o pedido de desistência da ação não está disciplinado de forma expressa na lei 9.099/95, o que, por si só, avoca para si a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, que reclama a anuência do réu quando este já tiver apresentado contestação.

O que estamos vendo é a jurisprudência e a doutrina processualista sendo aplicada em detrimento dos dispositivos legais fundamentais (normas constitucionais e infraconstitucionais), as quais, ao acolherem tal prática, repita-se, abusiva, desrespeita ao contraditório e a ampla defesa, bem como o diploma processual civil, os quais, sem dúvida, deveriam possuir supremacia em relação às demais fontes do direito.

Portanto, percebe-se que a desistência, sem respeitar a concordância ou não do réu, nos casos em que lhe deve ser dada a oportunidade de manifestação, reveste-se de prática totalmente abusiva e desrespeitosa ao ordenamento jurídico, uma vez que além de pôr o demandado em situação de extrema fragilidade, vai de encontro com os preceitos legais já mencionados, considerando que não há qualquer consulta ao réu, impossibilitando a prática de um direito fundamental que lhe é inerente na condição de parte de um processo.

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*Paulo Victor de Sousa Lima é advogado associado do escritório Martorelli Advogados.