1 Introdução

Trata-se de um tema bastante controvertido e atual que está causando debates acalorados e apaixonados no STF. Qualquer que venha a ser a tese a ser consagrada na reinterpretação de textos normativos é de toda conveniência, em nome da segurança jurídica, que a Corte Suprema defina em nível abstrato e de forma definitiva quanto à constitucionalidade ou não da prisão após a confirmação da decisão condenatória pelo tribunal local ou pelo tribunal regional. Abordemos a questão em rápidas pinceladas.

2 Dos textos normativos em debate

a) A CF dispõe em seu art.5º, inciso LVII:

"LVII. Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

b) Dispositivos do CPP:

"Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoado pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença"1

"Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva". (Redação dada pela lei 12.403, de 4-5-2011)

O art. 637 do CPP foi redigido anteriormente ao advento da CF de 1988 que introduziu pela vez primeira o inciso LVII ao elenco do art. 5º.

O art. 283 citado recebeu nova redação após o advento da Constituição de 1988.

3 A jurisprudência do STF

Antigamente, era tranquila a jurisprudência do STF acerca da prisão do condenado em segunda instância na pendência de Recurso Extraordinário a luz do art. 637 do CPC.

Entretanto, após o advento do acórdão proferido no HC 84.078, antes da nova redação conferida ao art. 283 do CPP pela lei 12.403, de 4-5-2011, o STF pacificou a matéria em torno da inconstitucionalidade da chamada execução antecipada da pena conforme ementa abaixo:

"HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

1. O art. 637 do CPP estabelece que "(o) recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoado pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

2. Daí que os preceitos veiculados pela lei 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.

3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.

4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.

5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinquente".

6. A antecipação da execução penal, ademais é incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais (leia-se STJ e STF) serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço.

7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional (art. 2º da lei 2.364/61, que deu nova redação à lei 869/52), o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque disse o relator --- "a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição". Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas.

8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida" (HC 84.078-7/MG; Rel. Min. Eros Grau, DJe de 26-02-2010).

Acontece que esse entendimento pacificado desde 2010 sofreu brusca alteração no julgamento do HC 126.292 que, em apertada votação de 6 votos contra 5, decidiu pela possibilidade de prisão com a decisão condenatória em 2ª instância. Entendeu-se que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a Recurso Especial ou Extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo art. 5º, inciso LVII da CF. (HC 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 17-5-2016).

Inconformados com essa alteração jurisprudencial da Corte Suprema o PEN e a OAB ingressaram com as ADCs que tomaram os ns. 43 e 44, respectivamente. Nessas ações, os autores querem ver declarada a constitucionalidade do art. 283 do CPP em face do que dispõe o art.5º, inciso LVII da CF. Aplicou-se o art. 12 da lei de regência da matéria sem apreciação da medida cautelar.

Como não foram incluídas na pauta de julgamento Luiz Inácio Lula da Silva impetrou ordem de HC que tomou o 152.752, Rel. Min. Edson Fachin o qual foi denegado por maioria de votos (6 x 5), mantendo-se o posicionamento adotado no julgamento do HC 126.292. Em face da demora em pautar as ADCs 43 e 44 o PEN requereu a apreciação da medida cautelar, o que se daria na sessão Plenária de hoje (dia 11-4-2018), mas esse pedido foi retirado pelo PEN que requereu concessão de cinco dias de prazo para reestudar a matéria por intermédio do novo advogado constituído nos autos.

4 Comentários

O princípio da presunção de não culpabilidade, conhecido como presunção de inocência, a exemplo de outros princípios não é absoluto, comportando interpretações diferentes ao longo do tempo, quer pela alteração de composição do Plenário da Corte Suprema, quer pela chamada interpretação atualizada de acordo com a realidade judiciária vigente, sem que esse fato importe em ativismo judicial, desde que não contrariado o espírito e o corpo do texto constitucional.

Há de se convir que a realidade judiciária do país em 5/10/1988, data da promulgação da Constituição vigente, era bem diferente da realidade atual em que uma quantidade enorme de processos tramita no STF há mais de 20 anos. Esse fato levou o Poder Reformador a promulgar a EC 45/04, instituindo o princípio da razoável duração do processo (art. 5º, inciso LXXVIII da CF).

A introdução desse princípio, que representa um conceito em aberto, não resolveu o problema da morosidade, e nem o poderia, visto que o problema é de natureza estrutural. Ainda que um dia venha a fixar o entendimento de que "a razoável duração do processo" seria de 5 anos, pergunta-se, quem faria respeitar efetivamente esse prazo processual?

Em nosso escritório temos casos de processos em trâmite desde o final da década de 90. Alguns dos recorrentes já faleceram em face do tempo decorrido.

Depois da Ementa 45/04 nada mudou. Se mudou, foi para pior, pois o congestionamento daquela Alta Corte do País está crescendo em uma proporção geométrica, quer em função da judicialização por parte dos legisladores que perderam na democrática votação na Casa Legislativa, quer por ocupar-se a Corte de questões que dão efeitos midiáticos, como casamento entre pessoas do mesmo sexo, aborto, nova identidade civil dos transexualizados etc. em prejuízo de questões mais urgentes e relevantes para a sociedade em geral e especialmente para a vida das empresas que produzem a riqueza deste País, base de sustentação econômico-financeira de órgãos e instituições públicas.

Visto sobre esse prisma é possível compreender a reviravolta produzida no julgamento do HC 126.292 para assegurar a efetividade da decisão condenatória penal. Do contrário, os crimes prescreveriam no curso dos intermináveis recursos processuais, tornando inúteis as despesas consumidas em diferentes instâncias judiciárias que acabam por pressionar o nível de imposição tributária a ser suportado pela ordeira população em geral.

Trata-se, pois, de dois valores em confronto: a liberdade da pessoa nos termos do art. 5º, LVII da CF que exige o trânsito em julgado formal da decisão penal condenatória, de um lado, e, de outro lado, a efetividade do cumprimento da pena imposta em segunda instância, sempre que se esgotar a discussão quanto à materialidade do delito e de sua autoria, hipótese que, pode-se dizer, há trânsito em julgado material em razão da preclusão da matéria probatória.

De qualquer forma, legítima a pretensão dos autores das ADCs em reverter o último posicionamento do STF a fim de harmonizar o art. 283 do CPP com o trânsito em julgado material e formal de que cuida o texto constitucional.

Enfim, ambas as teses são sustentáveis. Mas a prisão com a decisão de 2ª instância não pode ser generalizada, cabe fazer o exame de cada caso concreto.

Se a condenação ocorreu exclusivamente no plano fático, isto é, o reconhecimento de que o acusado cometeu o crime a que ele foi imputado é sustentável a tese da prisão de 2ª instância. Nessa hipótese não se pode mais discutir em instância especial ou extraordinária a autoria e a materialidade do crime, ocorrendo o virtual trânsito em julgado da decisão condenatória.

Contudo, se a decisão condenatória de 2º grau fixou a tese da tipicidade da conduta imputada ao acusado, afastando a tese da defesa em sentindo contrário, obviamente a prisão do condenado só poderia ocorrer com o trânsito em julgado dessa condenação, pois no caso cabe reexame da questão em instâncias extraordinárias.

A única tese que não tem qualquer fundamento científico e nem é razoável, é a da prisão do acusado com a decisão de 3ª instância, ou seja, com a condenação confirmada pelo STJ, tese defendida por alguns Ministros integrantes da Corte Suprema.

De fato, juridicamente, essa tese é insustentável, visto que tanto o Recurso Especial, como o Recurso Extraordinário não têm efeito suspensivo e igualmente não admitem a rediscussão da matéria de fato. Daí a incoerência da tese referida que mais se aproxima da justiça de Salomão. Em Direito não existe, nem pode existir o "meio certo" ou o "meio errado". A discussão deve-se cingir a prisão em 2ª instância quando se dá a preclusão da matéria fática, ou deve-se aguardar o trânsito em julgado formal da decisão condenatória proferida pela última instância recursal.

5 Pressa em pautar o julgamento das ADCs 43 e 44

Quanto da pressa em pautar o julgamento das ADCs não me parece encontrar precedentes no STF. A demora no julgamento de ações de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade pelo controle concentrado já é uma tradição daquela Alta Corte de Justiça em razão da complexidade do processo que envolve exame de questões sob todos os ângulos, ainda que não suscitadas na inicial. Só para citar, na ADC 18-5 em que se requeria o reconhecimento da constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS nas operações internas houve deferimento da liminar por 9 x 2 votos suspendendo por 180 dias o julgamento do RE 240.785 que defendia tese contrária. Esse prazo de 180 dias foi renovado três vezes e até hoje não houve julgamento do mérito, sendo atropelado pela decisão proferida no RE 240.785, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 16-12-2014). Outro exemplo: A ADI 2.356, Rel. Min. Néri da Silveira, depois substituído pelo Ministro Ayres Britto que impugnava a EC 30/00 que instituiu a segunda moratória dos precatórios teve a liminar deferida em 2011 para suspender o regime de parcelamento, conforme publicação no DJe de 19-5-2011. Até hoje não houve julgamento do mérito, sendo atropelado pelo advento da EC 62/09 que instituiu a terceira moratória desses precatórios. Igualmente foi declarada a sua inconstitucionalidade, conforme ADIs 2.356, 2.362 e 4.357, DJ de 6-12-2010. Contudo, por decisão de 25-3-2015 houve modulação de efeitos para permitir o pagamento parcelado dos precatórios até o ano de 2020. Nova EC de 94/16 constitucionalizou o prazo concedido pelo STF.

Logo, entendemos correto o posicionamento da Presidente do STF em não pautar as aludidas ADCs, invertendo a ordem cronológica dos processos em curso perante aquela Corte.

São as considerações que tínhamos a fazer acerca desta questão jurídica tormentosa.

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*Kiyoshi Harada é sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados.