Não é raro o caso de empresas autuadas pelo Fisco Estadual para a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS (alíquota interna x alíquota interestadual), sob a alegação de que não houve prova por parte do contribuinte de que as mercadorias efetivamente saíram do Estado, mesmo nos casos em que a responsabilidade pelo transporte seja do comprador.

A justificativa do Fisco para tal prática está no fato da alíquota do ICMS nas operações interestaduais ser inferior à alíquota do referido imposto nas operações internas, cabendo ao contribuinte demonstrar que a mercadoria foi efetivamente remetida para Estado diverso, inclusive em operações realizadas sob a cláusula FOB.

Em decorrência da abusividade do entendimento do Fisco, a questão foi submetido ao crivo do Poder Judiciário, de forma a demonstrar a inexigibilidade do ICMS pela alíquota interna sobre o estabelecimento alienante quando este dá saída, de boa-fé, à mercadoria em operação interestadual com cláusula FOB (sem responsabilidade pelo transporte), posteriormente desviada pelo comprador ao mesmo Estado em que se encontra o estabelecimento alienante.

Em recente decisão1, a 1ª Seção do STJ definiu que compete ao Fisco a comprovação de que a empresa alienante participou de forma intencional da infração, para que esta possa ser responsabilizada a pagar diferença de ICMS em operação supostamente interestadual de comércio.

No caso em questão, discutiu-se que, se o comprador da mercadoria ficou responsável pelo transporte do bem para seu estabelecimento situado em outro Estado, não se pode exigir do vendedor que comprove a entrega física naquele local, até porque se trata de prova de difícil materialização.

Nesse sentido, realizada a venda de boa-fé, a qual se demonstra com a comprovação da adoção de precauções comerciais de estilo, com a regular entrega da mercadoria, escrituração do negócio e pagamento do ICMS pela alíquota interestadual, não há que se falar em responsabilidade do vendedor.

Referida decisão é um precedente muito importante, uma vez que impacta na situação específica dos inúmeros contribuintes autuados por conta de uma infração que foi cometida por outro, visando responsabilizar os vendedores de boa-fé mediante a transferência do papel fiscalizatório inerente ao Fisco, sendo descabida a imposição desse ônus aos contribuintes.

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1 Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.657.359-SP.

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*Luiz Eduardo Schemy é advogado do Braga & Moreno Consultores e Advogados.