Tem se mostrado controvertida no âmbito do serviço público federal a questão relativa à possibilidade do servidor público médico, ocupante de um cargo público com jornada de 20 (vinte) horas semanais, aposentar-se com proventos integrais calculados sobre os vencimentos pagos pelo exercício de jornada dupla, expressamente permitida em lei e equivalente a 40 (quarenta) horas semanais.

O artigo 19, caput, da lei 8.112/90 estabelece que os servidores cumprirão jornada de trabalho com duração máxima de 40 (quarenta) horas semanais, tendo sido ressalvado, no § 2º do mesmo artigo, que o disposto no caput não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais. Nesses termos:

Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.

§2º O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais.

No âmbito do serviço público federal, a jornada de trabalho diferenciada dos médicos passou a ser regulamentada, inicialmente, pela lei 9.436/97 a qual estabeleceu para os referidos servidores uma jornada de trabalho de 20 (vinte) horas semanais.

No entanto, o referido diploma legal manteve a possibilidade de opção por uma jornada de 40 (quarenta) horas semanais, hipótese em que o regime de quarenta horas semanais corresponderia a um cargo efetivo com duas jornadas de vinte horas de trabalho, tendo sido assegurado, ainda, o direito a aposentadoria integral aos seus exercentes. Nesses termos:

Art. 1º A jornada de trabalho de quatro horas diárias dos servidores ocupantes de cargos efetivos integrantes das categorias funcionais de médico, médico de saúde pública, médico do trabalho e médico veterinário, de qualquer órgão da administração pública federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais, corresponde aos vencimentos básicos fixados na tabela constante do anexo a esta lei.

§ 1° Os ocupantes dos cargos efetivos integrantes das Categorias Funcionais de que trata este artigo poderão, mediante opção funcional, exercer suas atividades em jornada de oito horas diárias, observada a disponibilidade orçamentária e financeira.

§ 2° A opção pelo regime de quarenta horas semanais de trabalho corresponde a um cargo efetivo com duas jornadas de vinte horas semanais de trabalho, observados, para este fim, os valores de vencimentos básicos fixados na tabela constante do anexo a esta Lei, assegurada aposentadoria integral aos seus exercentes.

Posteriormente, veio ao mundo jurídico a lei 12.702/12, a qual revogou a lei 9.436/97, mantendo a jornada de 20 (vinte) horas semanais para os servidores médicos, bem como a possibilidade de opção pela jornada de quarenta horas, deixando de tratar, no entanto, sobre a aposentadoria com integralidade. Nesses termos:

Art. 41. A jornada de trabalho dos ocupantes do cargo de médico, médico de saúde pública, médico do trabalho, médico veterinário, médico-profissional técnico superior, médico-área, médico marítimo e médico cirurgião, regidos pela lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, integrantes dos planos de carreiras e de cargos de que trata o art. 40, é de 20 (vinte) horas semanais.

(...)

§ 2º Os ocupantes dos cargos efetivos de que trata este artigo poderão, mediante opção funcional, exercer suas atividades em jornada de 40 (quarenta) horas semanais, observados o interesse da administração e a disponibilidade orçamentária e financeira.

§ 3º Os servidores que optarem pela jornada de 40 (quarenta) horas semanais ou que na data de publicação desta Lei já tenham feito a opção por esta jornada terão os valores do vencimento básico, das gratificações específicas e retribuições fixados no Anexo XLV desta lei, para os respectivos níveis, classes e padrões.

A omissão no tocante a possibilidade de concessão de aposentadoria integral aos servidores médicos optantes pela jornada de quarenta horas semanais se justifica diante do contexto normativo constitucional em que a norma foi editada, ou seja, após a edição da EC 41/03, a aposentadoria integral no âmbito do serviço público foi extinta, ressalvadas as hipóteses previstas nas regras de transição instituídas pela aludida norma.

Nesse contexto, surge a seguinte problemática: após o advento da lei 12.702/12 o servidor público médico que exerce jornada de trabalho dupla, equivalente a quarenta horas semanais, não possui mais direito a proventos integrais?

O direito de se aposentar com proventos integrais foi extinto no âmbito do serviço público federal, como dito anteriormente, com o advento da EC 41, de 31 de dezembro de 2003. No entanto, para os servidores que ingressaram no serviço público até a data da edição da referida norma, o seu artigo 6º manteve essa possibilidade, desde que preenchidos os seguintes requisitos:

Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas às reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

I - sessenta anos de idade, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade, se mulher;

II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e

IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

Note-se, portanto, que para os servidores que ingressaram no serviço público até 31 de dezembro de 2003, uma vez preenchidos os requisitos do artigo 6º da EC 41/03, permanece vigente o direito de se aposentar com proventos integrais, mesmo após o advento da lei 12.702/12.

Sendo o direito a integralidade certo para os servidores que ingressaram no serviço público até 31 de dezembro de 2003, surge outra problemática inevitavelmente conexa ao tema: os proventos de aposentadoria devem ser calculados com base na jornada efetivamente exercida (totalidade da remuneração)?

Em se tratando de proventos integrais, nos parece bastante claro que a base de cálculo dos referidos proventos deve ser, nos termos do que expressamente dispõe o citado dispositivo, a totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo que se der a aposentadoria.

No eu se refere a modalidade de aposentadoria vigente a partir de 2003, a consideração dos valores equivalentes à jornada efetivamente exercida pelo servidor foi expressamente tutelada também pela lei 10.887/04, que regulamenta o regime de previdência instituído pela EC 41/03.

Em outras palavras, a despeito do direito a aposentadoria integral ter sido retirado do ordenamento jurídico dos servidores públicos em 2003, a lei 10.887/04, tutelou em seu art. 4º que a base de cálculo para incidência de contribuição social do servidor público deve incluir todas as parcelas recebidas a título de remuneração, ou seja, a totalidade da remuneração do servidor.

A remuneração, portanto, deve ser considerada em sua totalidade, seja para os beneficiários da aposentadoria integral, sujeitos às regras vigentes até a EC 41/03, seja para os beneficiários da aposentadoria calculada pela média aritmética simples das remunerações utilizadas como base de cálculos para as contribuições previdenciárias, estes, por sua vez, sujeitos às normas vigentes após a EC 41/03.

Se o servidor é remunerado de acordo com uma jornada de quarenta horas semanais, incidindo a contribuição previdenciária sobre a totalidade dessa verba, seus proventos não podem ser calculados de outra forma, senão tomando-se por base os valores recebidos em decorrência da jornada que efetivamente exerce.

Ressalte-se que o regime próprio dos servidores públicos é de caráter contributivo/retributivo, de modo que devem ser levadas em consideração para o cálculo do valor devido a título de aposentadoria as verbas que efetivamente sofrem a incidência da contribuição previdenciária. É o que se depreende da atual redação do artigo 40, caput e seu §3º:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela EC 41, 19.12.03)

É válido recordar a redação anterior do citado parágrafo terceiro1 dispunha que os proventos de aposentadoria deveriam ser calculados com base na remuneração do servidor referente ao cargo efetivo em que se desse a aposentadoria, devendo os citados proventos corresponder à totalidade da remuneração.

Nesse contexto, a interpretação a ser conferida ao citado dispositivo é à que melhor se ajusta ao seu caput, ou seja, ao caráter contributivo do sistema, de modo que a integralidade dos proventos também terá como base de cálculo apenas as verbas sobre as quais incide contribuição previdenciária.

Há de se destacar que apesar de o sistema previdenciário também ser de caráter solidário, é certo que não se pode utilizar tal caráter para justificar a incidência da contribuição previdenciária sobre a totalidade dos vencimentos do servidor que exerce a jornada de quarenta horas (duas jornadas de vinte horas), de modo a calcular o valor dos proventos tão somente com base em uma jornada de vinte de horas. Isso porque a solidariedade não deve atuar como pretexto para arbitrariedades e expropriações pelo Estado.

Acerca do tema, ensina Fábio Zambitte Ibrahim:

"Seja na previdência do servidor ou no regime geral, o fundamento da solidariedade, ainda que necessário e relevante, não deve atuar como pretexto para arbitrariedades e expropriações pelo Estado. Ainda que existam riscos já cobertos pela contribuição, como morte e incapacidades, a contribuição vertida pelos participantes, em geral, compõe um patrimônio a ser resguardado, o que é amparado pelo direito de propriedade. Nesse sentido, embora com maior ênfase na segurança jurídica, ver RE 486.825-RJ, rel. min. Ayres Brito, 6/9/11."2

Dessa forma, concluímos que o servidor público médico que exerça uma jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais tem direito ao cálculo dos proventos de aposentadoria levando-se em consideração os vencimentos pagos pelo exercício de jornada dupla, ou seja, a totalidade da remuneração do servidor, independentemente de ocupar apenas um cargo público, devendo tal raciocínio ser aplicado tanto aos que tenham ingressado no serviço público federal até 31 de dezembro de 2003 (beneficiários da aposentadoria integral), quanto aos que ingressaram no serviço público após a referida data, sujeitos, portanto, à lei 12.702/12.

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1 § 3º Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração. (Redação dada pela EC 20, de 15/12/98)

2 IBRAHIM, Fábio Zambitte, Curso de Direito Previdenciário, 17ª Edição, Rio de Janeiro, Impetus, 2012, p.746.

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*Odasir Piacini Neto é advogado no escritório Ibaneis Advocacia e Consultoria. Mestrando em Direito das Relações Sociais, especialista em Direito Previdenciário e autor do livro Prescrição e Decadência dos Benefícios Previdenciários.






*Isadora Rodrigues de Menezes é advogada no escritório Ibaneis Advocacia e Consultoria. Especialista em Ordem Jurídica e Ministério Público. Especialização em Direito Administrativo.