Em 2018, o STJ publicou o acórdão do REsp 1411258 (rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/2/2018), em que se discutia, sob o procedimento dos recursos especiais repetitivos, se o menor sob guarda teria direito à concessão do benefício previdenciário de pensão por morte.

A tese jurídica foi fixada sob o Tema 732/STJ, nos seguintes termos: "o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária".

Como se pode recordar, o § 2º do artigo 16 da LBPS estabelece uma exceção à regra da presunção legal de dependência econômica da primeira classe de dependentes: no caso de enteado e de menor sob guarda, essa dependência não será presumida. Na redação original do § 2º, havia a previsão de que o menor que estivesse sob guarda judicial deveria ser equiparado ao filho e, assim, integraria o rol de dependentes. Todavia, a redação do dispositivo foi alterada pela lei 9.528/97, suprimindo essa previsão.

Ocorre que, independentemente de qualquer entendimento que o STJ possa adotar, advém do próprio ordenamento jurídico brasileiro uma relação de especialidade entre o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e a LBPS, prevalecendo, assim, aquele sobre esta. É dizer, as normas jurídicas extraíveis do ECA, desde que digam respeito ao objeto da lei (dispor sobre a proteção integral à criança e ao adolescente, cf. art. 1º), têm preferência sobre as normas da LBPS.

Nesse sentido, o artigo 33, § 3º, do ECA prescreve que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários". Note-se que, embora a LBPS não contemple mais, desde 1996, o menor sob guarda, o dispositivo do ECA permanece intacto. Daí a conclusão do STJ de que ele também faz jus à pensão por morte de seu mantenedor, mesmo que o óbito seja posterior à alteração legislativa da LBPS.

Entretanto, fica uma dúvida: de onde o STJ tirou a conclusão de que o menor sob guarda deve comprovar sua dependência econômica?

Isso porque no ECA não existe tal previsão e na LBPS ela só existe para os enteados e menores sob tutela, tendo sido, vale a lembrança, revogada para os menores sob guarda. Ademais, a redação original do artigo 16, § 2º, da LBPS não previa a necessidade de comprovar a dependência econômica, mas apenas o seguinte: "equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação". Ou seja, como o uso de "ponto-e-vírgula" determina a separação estanque das situações, a necessidade de comprovar dependência econômica, mesmo em relação ao regime anterior a 1996, incumbia apenas aos menores sob tutela. Entretanto, o STJ não explica, seja no voto condutor, seja no voto-vista, o motivo pelo qual determinou a necessidade de que seja comprovada a dependência econômica.

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*Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira é servidor público federal.