Regime prisional mais gravoso é possível pelo princípio da individualização da pena

Prevaleceu o voto divergente do ministro Edson Fachin, no sentido de que é possível a aplicação de regime inicial fechado mesmo que o condenado preencha o requisito objetivo para um regime mais brando em função do princípio da individualização da pena, que leva em conta as circunstâncias específicas do caso.

O condenado foi sentenciado à pena de nove anos, três meses e dez dias de reclusão pelo crime de roubo, com uso de arma de fogo, em continuidade delitiva. O TJ/RJ, em apelação, reduziu a pena para seis anos, quatro meses e 24 dias, mas manteve o regime inicial fechado.

Depois de ter HC rejeitado pelo STJ, a Defensoria Pública interpôs o recurso ao Supremo, sustentando constrangimento ilegal na fixação do regime fechado, pois a pena final imposta foi inferior a oito anos, as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis e o condenado é primário, uma vez que os demais processos pelos quais responde não transitaram em julgado. Pediu assim a fixação do regime semiaberto.

Em fevereiro de 2017, o relator do RHC, ministro Dias Toffoli, votou no sentido de dar provimento ao recurso. Na sessão de julgamento, ele reiterou seu voto, lembrando que o TJ/RJ reduziu a pena porque os antecedentes, ainda na fase de investigação ou de inquérito, não poderiam ser considerados para o aumento da pena-base, fixando-a no mínimo legal.

"A Constituição estabeleceu no artigo 5º a individualização da pena. É uma garantia e um direito de todos os cidadãos, e não pode ficar ao critério subjetivo do julgador".

Segundo Toffoli, é por isso que a legislação infraconstitucional (art. 59 do CP) traz balizamentos para a fixação da pena. Não havendo, a seu ver, circunstâncias que permitissem a fixação da pena-base além do mínimo legal, essas mesmas circunstâncias não poderiam ser consideradas na definição do regime de cumprimento. O ministro Gilmar Mendes seguiu o relator.

Divergências

Prevaleceu, no entanto, o entendimento apresentado pelo ministro Edson Fachin, no sentido de que a fixação do regime deve levar em conta o princípio da individualização da pena e, no caso, a definição do mais gravoso teve motivação concreta.

Em sua decisão, o TJ/RJ destacou "o elevado destemor do roubador, que reiterava a prática, no mesmo modus operandi, à luz do dia, em vias de grande circulação, havendo nos autos notícias de que, exatamente por isto, já vinha sendo procurado pela polícia". O ministro verificou que o uso da arma de fogo, conforme assentado pelo tribunal estadual, sustenta no caso a imposição do regime de cumprimento de pena mais gravoso, inclusive porque esse critério foi utilizado para aumento da pena na terceira fase da dosimetria. Segundo Fachin, a fixação do regime inicial de cumprimento deve refletir as circunstâncias avaliadas em todas as três fases da dosimetria, e não apenas àquelas aferidas na primeira etapa, sob pena de violação do princípio de individualização da pena.

Ao seguir a divergência, o ministro Ricardo Lewandowski observou que o art. 59 do CP, combinado com o artigo 33, confere ao magistrado uma certa discricionariedade na fixação da pena e do regime inicial de cumprimento, e que vem adotando o entendimento da turma no sentido de que, fixada a pena mínima, o regime deve corresponder a ela. No entanto, neste caso, a definição do regime fechado baseou-se em aspectos como a reiteração da prática do crime, o modus operandi do delito extremamente violento, à luz do dia, em via de grande circulação, "numa cidade em que esse tipo de crime é um verdadeiro flagelo urbano". O ministro Celso de Mello também votou com a divergência.