O STF julgou nesta quinta-feira, 8, por maioria, constitucional o decreto 4.887/03, assinado pelo então presidente Lula, sobre a regulamentação fundiária de terras ocupadas por comunidades remanescentes de quilombos. A norma regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras, de que trata o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A ação foi ajuizada pelo DEM, que apontou diversas inconstitucionalidades, entre elas o critério de autoatribuição fixado no decreto para identificar os remanescentes dos quilombos e a caracterização das terras a serem reconhecidas a essas comunidades.

Votaram pela improcedência da ação a ministra Rosa Weber, a qual foi acompanhada pelos ministros Fachin, Barroso, Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia. Lewandowski e Marco Aurélio entenderam pela inadmissibilidade da ação e, superado o conhecimento, pela improcedência.

Ficaram vencidos o relator, ministro aposentado Cezar Peluso, cujo voto foi pela inconstitucionalidade da norma com efeito ex nunc, e os ministros Toffoli e Gilmar Mendes, que votaram pelo parcial provimento.

Constitucional

A discussão, que teve início em 2012, foi retomada nesta quinta-feira com voto-vista do ministro Fachin sob o entendimento de integral improcedência da ação. O ministro acompanhou, na conclusão, a divergência inaugurada pela ministra Rosa Weber.

O ministro defendeu os critérios observados no decreto para demarcação de terras e destacou a importância do tema.

“Essas comunidades eram invisíveis ao ordenamento jurídico até a Assembleia Constituinte que originou o texto constitucional vigente, quando o movimento negro obteve, na redação do art. 68, e na redemocratização do país, com o pronunciamento do legislador constituinte, uma vitória contra um evidente racismo incrustrado em nossa sociedade, e assim uma recomposição histórica da dignidade dessas comunidades. É inegável a relação entre a aquisição da propriedade das terras e a inclusão desses grupos nas políticas públicas de saúde, educação, incentivo à produção agrícola, pois antes aos olhos do Direito então vigente os remanescentes das comunidades quilombolas não eram mais que invasores de terra sem nenhuma garantia jurídica."

Fachin observou apenas dissonância pontual quanto à fundamentação de Rosa, porquanto entendeu pela não fixação de marco temporal - ponto que havia sido tratado em obiter dictum pela ministra. Como outros ministros entenderam como Fachin, no julgamento a ministra pontuou que retiraria este ponto de seu voto para que ficasse em consonância com os demais ministros.

De forma semelhante entendeu o ministro Luís Roberto Barroso. Ele rechaçou, ponto a ponto, os argumentos da ADIn, afirmando, entre outros pontos, não ter dúvida sobre a validade do decreto, visto que o art. 68 da ADCT é autoaplicável, e que entende como perfeitamente válido o critério da autodefinição da comunidade, afirmando que este não pode ser entendido como uma carta branca para a fraude. Ele propôs as seguintes teses:

1. O artigo 68 do ADCT é autoaplicável.

2. É legitimo o critério de auto definição da comunidade como ponto de partida para sua caracterização como quilombola.

3. O direito de propriedade das comunidades quilombolas deve ser estendido a todo o espaço territorial necessário à preservação de sua cultura e do seu modus vivendi.

4. Tal direito decorre diretamente da Constituição e prescinde de desapropriação ou do pagamento de previa indenização aos terceiros que perderam suas áreas, embora não seja vedado à União promover a desapropriação se assim entender como forma adequada de resolver o conflito.

5. Fazem jus ao direito previsto no artigo 68 do ADCT (i) as comunidades que ocupavam suas áreas quando da promulgação da Constituição; e ainda (ii) aquelas que foram delas desapossadas à força e cujo comportamento à luz de sua cultura indica intenção de retornar e retomar a permanência do vínculo cultural e tradicional com o território, dispensada a comprovação de conflito possessório atual de fato ou mediante ajuizamento de ação.

Ainda seguindo a divergência votaram Celso de Mello, em longo voto em que defendeu a necessidade de se preservar a memória dos quilombos e garantir a sobrevivência da comunidade, e a ministra Cármen Lúcia, para quem não há, no decreto, qualquer eiva de inconstitucionalidade, cabendo ao Estado apenas cumprir um direito já reconhecido.

Essa regra básica inscrita no art. 68 do ADCT, ao guardar intima vinculação com esse postulado essencial, de caráter axiológico, consistente no respeito à dignidade humana, garante o direito à moradia de pessoas carentes e integram o mínimo existencial de uma vida digna”, pontuou o decano.

Inadmissibilidade

Os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio votaram pela inadmissibilidade da ação. Para o primeiro, "o subscritor da inicial não especificou a forma como se deu a alegada afronta ao texto magno, limitando-se a aduzir assertivas genéricas de inconstitucionalidade sem ao mínimo apontar quais as disposições constitucionais que foram efetivamente violadas pela norma objeto da ação".

"Na verdade, o autor está revelando aqui mero inconformismo com os critérios adotados pelo decreto, essa é a verdade. Não se conforma com esses critérios e quer impor à Corte e à sociedade seus próprios critérios."

Superado o conhecimento, ambos votaram pela improcedência da ação.

Opinião divergente

Gilmar Mendes anunciou que estava preparado para acompanhar o relator, mas, diante de esclarecimentos de Toffoli, decidiu acompanhar o colega em voto pelo parcial provimento. O ministro destacou que não pode o decreto regulamentar direitos fundamentais, chamando a possibilidade de “extravagante”.

“A ideia de que direitos fundamentais dispensam regulamentação para mim é extravagante. A base do sistema é o princípio da legalidade, não é o princípio da decretalidade. (...) Daqui a pouco nós poderíamos, por exemplo, ter tipo penal por decreto."

Foi então que o ministro Barroso pediu aparte para destacar sua visão de que o direito fundamental não depende da vontade do legislador, e este, por omissão, não pode frustrá-lo. "Eu penso que a principal característica de um direito fundamental é que ele não depende das maiorias. Um direito fundamental não depende de se positivado e muito menos positivado em lei. E se estiver na Constituição, no caso brasileiro, pelo art. 5, § 1º, ele tem aplicação direta e imediata.”

Em réplica, ministro Gilmar afirmou que o direito de propriedade envolvido na discussão também é direito fundamental. "Agora, eu gostaria de ver a aplicação desse direito, previsto no art. 68, sem alguma regulamentação. Eu queria conhecer o gênio que seria capaz de fazê-lo."

"Ninguém está suprimindo o direito de propriedade por decreto. A constituição estabelece que o direito de propriedade é deles. E, portanto, o decreto veio regulamentar o que a Constituição previu. Não se está criando nem suprimindo direito por decreto; o direito foi criado pela Constituição. E se foi criado pela Constituição, aí o decreto pode regulamentar, porque, se não, um direito fundamental ficaria subordinado à intermediação do legislador", concluiu Barroso.

Vista

O processo se arrastava há anos na Corte. Em 2012 o relator, ministro Cezar Peluso, votou pela inconstitucionalidade do decreto. Para ele, houve violação do princípio da reserva legal, ou seja, o decreto somente poderia regulamentar uma lei, jamais um dispositivo constitucional. Ele também apontou inconstitucionalidade na desapropriação de terras nele prevista.

Na ocasião, houve pedido de vista da ministra Rosa, que, em 2015, retomada a discussão, inaugurou a divergência votando pela improcedência da ação, por entender que o dispositivo é autoaplicável e não necessita de lei que o regulamente, e que, portanto, não houve invasão da esfera de competência do Poder Legislativo pela presidência.

Em seguida, Toffoli pediu vista. A discussão foi novamente retomada na Corte em novembro de 2017, com o voto-vista do ministro. Toffoli inaugurou uma terceira corrente. Ele decidiu incluir em seu voto um marco temporal, dando interpretação conforme a Constituição ao parágrafo 2º do artigo 2º do decreto, no sentido de esclarecer, nos termos do artigo 68 do ADCT, que somente devem ser titularizadas as áreas que estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos, inclusive as efetivamente utilizadas para a garantia de sua reprodução física, social, econômica e cultural, na data da promulgação da Constituição – 5/10/88 – salvo os casos em que houver comprovação, por todos os meios de prova juridicamente admitidos, da suspensão ou perda da posse em decorrência de atos ilícitos praticados por terceiros.

Foi, então, a vez do pedido de vista de Fachin, cujo voto-vista retomou a discussão na sessão de hoje.

leia mais