Lições de um constitucionalismo transformador

No dia 8 de agosto de 1998, a Revista Sul-Africana de Direitos Humanos (South African Journal on Human Rights) abriu uma fenda no solo do Direito Constitucional contemporâneo. Karl Klare, da Universidade de Northeastern, exortou, num artigo fascinante, um debate sobre "cultura jurídica e constitucionalismo transformador". Tornou-se o mais citado escrito sobre o constitucionalismo da África do Sul, rendendo, a Klare, o título de doutor honoris causa na Universidade de Pretoria.

Da fenda naquele solo árido surgiu uma fonte de água cristalina que tem saciado a sede de países que, como o Brasil, têm compromissos sociais inadiáveis, chagas institucionais abertas e um desejo irrefreável pelo reempoderamento político.

Segundo ele, o constitucionalismo transformador é "um projeto de longo prazo formado pela promulgação, interpretação e realização constitucional (não no isolamento, é claro, mas no contexto histórico de um desenvolvimento político favorável) transformando as instituições políticas e sociais do país e as relações de poder por meio de uma direção democrática, participativa e equânime". Em seguida, arrematou: "significa um empreendimento de indução de mudança social em larga escala, através do processo político não-violento fundado no direito"1.

A ideia de Karl Klare introduziu o estado da arte nos propósitos das constituições elaboradas nas últimas décadas do século XX, notadamente em países com desafios sociais monumentais, como a África do Sul e, claro, o Brasil.

O conceito de constitucionalismo transformador se atira na genuína vontade coletiva de romper com a realidade posta no período em que a Constituição foi elaborada. Reconhece-se que as relações de poder pretéritas foram responsáveis por injustiças tais que só o passado as podia abrigar. A profissão de fé anunciada no texto constitucional se volta para a alteração profunda das bases sobre as quais a nação foi construída, abraçando um irrefreável desejo de mudança.

Nessa trilha, Pierre de Vos, da Universidade da Cidade do Cabo, diz que a Constituição sul-africana traz um compromisso com a criação de uma sociedade que vai olhar de modo fundamentalmente diferente para o que existia à época em que a Constituição foi redigida. "Temos de olhar para trás na história para perguntar que aspectos negativos do nosso passado este documento tem como objetivo abordar e transformar, em que medida a transformação era necessária e em que ritmo", diz ele, afirmando em seguida: "a Constituição também sinaliza uma tentativa, sugerindo que é um trabalho em permanente progresso, sempre olhando para a frente, sujeita à revisão e melhoria para tentar alcançar a sociedade que se deseja"2.

Crer no constitucionalismo transformador é defender uma alteração profunda e persistente nas instituições nacionais, nas relações de poder e no modo como a sociedade civil participa da vida pública. Não basta firmar as bases para o amanhã. Estabelecer normas programáticas não significa transformar a realidade. É necessário recriar os meios pelo qual se irá romper com o passado. É, nas palavras do professor da Universidade Wits, Sanele Sibanda, "um discurso de esperança"3.

Esse discurso de esperança traduzido pela compreensão de uma constituição como projeto de transformação é uma marca do constitucionalismo da África do Sul e, não diferentemente, há de ser do brasileiro também. Tanto lá, com o apartheid, quanto aqui, com a ditadura militar, não um orgulho coletivo com parte do passado. O que há é uma esperança elevada pela construção de um amanhã redentor.

Naturalmente que essa proposta não tem se desenvolvido imune a críticas. Todavia, Sanele Sibanda recorda que debates e contestações concernentes à natureza da mudança social, e as reformas políticas e jurídicas necessárias para alcançar isso, não devem ser vistas como antagônicas à transformação, mas, ao contrário, como parte do seu alcance. Para ele, "este modelo suporta uma contestação robusta, além do debate e da luta no processo de transformação da sociedade"4. Pode haver contestação. Pode haver contraposição. O que não é possível haver é inércia.

A verdade é que não é a Corte Constitucional, os teóricos ou o povo, que são ativistas. O desejo de transformação tem sua força liberada pelo próprio texto constitucional. Não é certo conter essa força, pois ela é uma potência natural cuja obstrução corrompe a esperança que aglutinou o projeto de constituição.

É a Constituição que se projeta como um documento ativista, algo que exige um persistente engajamento destinado a alcançar seus elevados propósitos. Pierre de Vos reconhece que "esta visão da natureza tranformadora da Constituição é, pelo menos em parte, derivada do texto da própria Constituição". Para ele, "a natureza transformadora ou pós-liberal da Constituição sul-africana se manifesta em suas várias características destacadas por Karl Klare: é social, de redistribuição, inquieta, positiva, pelo menos em parte horizontal, participativa, multicultural e auto- consciente sobre seu contexto histórico, missão e papel transformador"5.

Diante de uma defesa teórica exarcerbada, e de um suporte dogmático evidente, não tardou para que a Corte Constitucional da África do Sul passasse a reiterar esse propósito. O Chief Justice Pius Langa descreveu a transformação abraçada pela Constituição como "um processo aberto de diálogo permanente e contestação na busca de uma sociedade mais justa". Para ele, "transformação não é um fenômeno temporário que termina quando todos nós temos a igualdade de acesso aos recursos e aos serviços básicos e quando os advogados e juízes abraçam uma cultura de justificação. É um ideal permanente, uma maneira de olhar o mundo que cria um espaço em que é verdadeiramente possível o diálogo e a contestação, em que novas formas de estar são constantemente exploradas e criadas, aceitas e rejeitadas e em que a mudança é imprevisível, mas a ideia de mudança é constante"6.

O constitucionalismo brasileiro, seguindo o rastro teórico da elite que o moldou, abraçou referências estrangeiras tão nobres quanto indiferentes à nossa realidade. Talvez seja a hora de, reconhecendo a dimensão das nossas chagas sociais, institucionais e políticas, tomarmos uma brisa de humildade e termos a sensibilidade de perceber que, em irmãos muito próximos, como a África do Sul, podemos encontrar trilhas inspiradoras abertas por um constitucionalismo vibrante que tem encantando o mundo. Não custa tentar.

A proposta de Karl Klare não rendeu simplesmente um doutor honoris causa. Ela abriu um clarão de esperança no descampado da desigualdade social, além de arrastar para o centro da democracia suas mais políticas instituições.

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1 K E Clare "Legal Culture and Transformative Constitutionalism" (1998) 14 SAJHR 146.

2 DE VOS, Pierre. South African Constitutional Law in context. Cape Town: Oxford University Press Southern Africa, 2014, p. 27-28.

3 SIBANDA, Sanele. Not purpose-made! Transformative constitutionalism, post-independence constitutionalism, and the struggle to eradicate poverty. Capítulo 4 do livro Law and Poverty: Perspectives from South Africa and Beyond. Editors: Sandra Liebenberg & Geo Quinot. Cape Town: JUTA, 2012, p. 45.

4 LIEBENBERG, Sandra. Socio-Economic Rights – Adjudication under a transformative constitution. Cape Town: JUTA, 2010, p. 34.

5 DE VOS, Pierre. South African Constitutional Law in context. Oxford University Press Southern Africa. Public Law. Cape Town: 2014, p. 28.

6 Alguns dos muitos casos cujo mote foi seguir adiante com o projeto de um constitucionalismo transformador: Mkontwana v Nelson Mandela Metropolitan Municipality (CCT 57/03) [2004] ZACC 9; 2005 (1) SA 530 (CC); 2005 (2) BCLR 150 (CC) (6 October 2004) para 81; Soobramoney v Miniter of Health (Kwazulu-Natal) (CCT32/97) [1997] ZACC 17; 1998 (1) SA 765 (CC); 1997 (12) BCLR 1696 (27 November 1997) para 8; Investigating Directorate: Serious Economic Offences and Others v Hyundai Motor Distributors (Pty) Ltd and Others In re: Hyundai Motor Distributors (Pty) Ltd and Others v Smit NO and Others (CCTI/00) [2000] ZACC 12; 2000 (10) BCLR 1079; 2001 (1) SA 545 (CC) (25 August 2000) para 21.

 

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Saul Tourinho Leal

Saul Tourinho Leal é doutor em Direito pela PUC/SP, professor do IDP e autor de vários livros, dentre eles, "Direito à Felicidade", cujas pesquisas serviram de base para o voto do ministro Celso de Mello, do STF, no julgamento sobre as uniões homoafetivas. Foi professor visitante na Universidade Georgetown e funcionou como International Expert perante a Comissão de Implementação da Constituição do Quênia. Atualmente, mora na Cidade do Cabo, África do Sul, realizando pesquisas em sua área vinculada ao escritório Pinheiro Neto Advogados.