O direito à felicidade na África do Sul

Em abril de 2013, Albie Sachs, juiz constitucional aposentado, encerrou a aula magna na faculdade de Direito da Universidade do Kentucky, dizendo crer que a atuação da Corte Constitucional da África do Sul "havia trazido bastante emancipação e muita felicidade para um sem número de pessoas"1.

A declaração nos provoca. Seria, uma das funções do Judiciário, levar felicidade às pessoas? É cômodo sustentar que caberia ao juiz aplicar a lei ao caso concreto e, algo além disso, seria romantismo ou arbítrio. Concluir assim, contudo, seria uma miséria intelectual. As raízes da jurisdição constitucional mostram a relação entre o constitucionalismo e a felicidade.

A primeira constituição a introduzir, nos termos atuais, a competência para um tribunal analisar a constitucionalidade de leis, foi a Constituição do Estado da Pensilvânia, em 1776, bem antes da Constituição dos Estados Unidos.

O capítulo 2º, artigo 27, regulava o "Conselho de Censores", cuja competência era "examinar se a Constituição foi preservada em sua integralidade, sem uma única lesão", além de "definir se os corpos responsáveis do Poder Legislativo e do Poder Executivo exerceram suas funções como guardiões das pessoas, ou se executaram qualquer de seus poderes de modo exorbitante ao disposto na Constituição".

O Conselho dos Censores agia diante da necessidade absoluta de corrigir qualquer dispositivo constitucional maculado. Segundo a Constituição, lhe cabia esclarecer qualquer artigo que não estivesse claro, além de inserir outros necessários "à preservação dos direitos e da felicidade das pessoas"2. É um forte compromisso entre os propósitos do sistema de Justiça, os direitos constitucionais e a felicidade.

Filosoficamente sintonizado com a dogmática da Constituição da Pensilvânia, Joshua Greene, de Harvard, desenha um mundo ideal onde aos "Grandes Anciãos" caberia a solução das divergências complexas geradas entre grupos antagônicos que precisam conviver. Ele cria os Nortistas (the Northerners), os Sulistas (the Southerners) e os Grandes Anciãos (the great Elders).

Os grupos afeitos ao coletivismo irão sempre parecer errados para os Nortistas, e aqueles dados às individualidades irão parecer errados aos Sulistas. "Ambos os lados acreditam, verdadeiramente, que seus respectivos modos de vida produzem os melhores resultados. Contudo – e esse é o ponto crucial – ambos são mais comprometidos com seus modos de vida do que com a produção de bons resultados", anota Greene.

Como solucionar esse impasse social? Para ele, a solução cabe aos Grandes Anciãos. "Os Grandes Anciãos entendem isso. Eles são os guardiões da sabedoria local e sabem mais. Não seriam fisgados por uma isca hipotética. Eles entendem que os valores defendidos não são, no fundo, relativos ao que funciona melhor. Eles aspiram viver por verdades morais mais profundas"3.

Joshua Greene sustenta que, numa perspectiva utilitarista, um bom sistema de tomada de decisão é aquele no qual os que decidem são mais tendentes do que os outros a tomarem decisões que produzam bons resultados. Os direitos constitucionais têm um papel proeminente na busca da sociedade pela sua própria felicidade, pois asseguram bens inalienáveis para todos, incluindo as minorias. "Nesse ponto, o ideal utilitarista é imparcial e claramente benéfico para todos os grupos"4, arremata Greene.

Segundo o utilitarismo, toda decisão deve visar a maior felicidade para o maior número de pessoas. Podemos divergir sobre as maneiras de realização desse princípio. Todavia, é difícil dizer que a felicidade, nossa e do semelhante, não seja algo digno de consideração e respeito. Se somos contra a felicidade, somos a favor do quê?

Os utilitaristas – notadamente Jeremy Benthan e John Stuart Mill -, são descritos por Joshua Greene como "os primeiros oponentes da escravidão e advogados da liberdade de expressão, liberdade de mercado, educação a todos, proteção ambiental, reforma prisional, direitos das mulheres, direitos dos animais, direitos dos gays, direitos dos trabalhadores, direito ao divórcio, e a separação entre a igreja e o estado"5.

Assim, dogmática e filosoficamente, a felicidade se conecta ao constitucionalismo. Na África do Sul, o médico Steve Biko certa vez exortou: "Para concretizar uma ação real você tem de ser parte viva da África e do seu pensamento; você tem de ser um elemento desta energia popular que é inteiramente convocada para a liberdade, o progresso e a felicidade da África"6. O chamamento, pelo líder do Movimento de Consciência Negra, ao rompimento com o apartheid, tinha um propósito: o progresso e a felicidade da África.

E não parou aí. Em abril de 1991, O Congresso Nacional Africano (African National Congress), partido de Nelson Mandela, apresentou os "Princípios Constitucionais para uma África do Sul Democrática". Entre eles, estava o acesso a direitos por meio dos quais as pessoas pudessem ter "reais e efetivas oportunidades para melhorar suas situações e, assim, buscar a felicidade"7.

A compreensão era a de que, uma vez assegurado o gozo de determinados direitos, as pessoas poderiam buscar a realização de seus próprios projetos de felicidade. É difícil, pelo menos racionalmente, discordar dessa premissa.

Um debate vibrante é o que trata do direito de casar. Na Coréia do Sul, uma decisão da Corte Constitucional (caso nº 95 heonga 6 et al), em 1997, derrubou a previsão do Código Civil que vedava o casamento entre pessoas de mesmo sobrenome (primos, por exemplo). O fundamento foi o direito à busca da felicidade, previsto no artigo 10 da Constituição do país.

Nos Estados Unidos, tanto a decisão de 1967, pondo fim à vedação dos casamentos entre brancos e negros (caso Loving v. Virginia), como a de 2015, sobre gays (Obergefell v. Hodges), fundaram-se no direito à busca da felicidade, previsto na Declaração de Independência e em mais de 30 constituições estaduais.

No Brasil, o ministro Luiz Fux, concordando com as uniões homoafetivas (ADPF 132/RJ), afirmou: "mais do que um plano de vida, nós daremos a esse segmento de nobres brasileiros um plano de felicidade".

Na África, dentre os temas relativos ao direito de casar, o relacionamento gay é mais do que um ato de coragem. No continente, 34 países têm leis anti-gays. O cenário inspirou a jovem escritora nigeriana, naturalizada nos Estados Unidos, Chinelo Okparanta, no romance lésbico Felicidade como Água (Happiness like Water), eleito, pelo The Guardian, um dos melhores romances africanos. Da opressão, a insurgência.

Mostrando o que é amar alguém do mesmo sexo na África, ela escreveu: "Sim, o nosso amor deve ser escondido, mas ele é forte. Ele ainda pode trazer felicidade". Fiel ao compromisso histórico que a humanidade fez de escapar das dores e do sofrimento e de conduzir sua vida buscando a própria felicidade, a escritora anotou: "Os patos ainda estão grasnando e o sol está alto no céu. O rio ainda está brilhando em tons de ouro e prata. A graça está sentada ao meu lado e eu não posso deixar de pensar que talvez o limiar da alegria é a sua própria forma de felicidade"8.

O romance, elogiado pelo The New York Times, foi indicado, em 2014, para o Prêmio Etisalat de Literatura, uma das mais importantes premiações pan-africanas.

A alquimia entre o direito de casar e a felicidade floresceu na África do Sul. Em 2006, coube ao juiz Albie Sachs assegurar, no histórico julgamento da Corte Constitucional, o casamento entre pessoas do mesmo sexo. "Estamos assegurando às pessoas interessadas a esperança da felicidade"9, disse. Hoje, pesquisas mostram que "uma maior tolerância aos gays e outras minorias amplia a felicidade coletiva"10.

O fato de uma Constituição não trazer a palavra "felicidade" não interfere no seu compromisso com esse bem. Carol Graham, pesquisadora da Brookings Institution, pontua que questões relativas à felicidade sob uma perspectiva coletiva normalmente são designadas pelo uso de várias expressões, tais como "felicidade, bem-estar, bem-estar subjetivo, satisfação com a vida, dentre outros"11. Comum é a expressão bem-estar, cuja composição inclui um aspecto material (bens, por exemplo) e outro imaterial (a sensação descrita como felicidade).

Na Constituição sul-africana, no anexo 2º do artigo 1º, consta o juramento de posse do presidente da República: "Devotar-me-ei ao bem-estar da República e de todas as suas pessoas". Esse compromisso tem sido repetido em nações diversas. Ora fala-se em bem-estar geral, ora em felicidade geral. No Brasil, quando o príncipe regente, Dom Pedro, declarou a nossa independência, falou em "felicidade geral da nação".

O artigo 41 introduz os princípios de um governo cooperativo e das relações intergovernamentais. Nele, consta: (I) "todas as esferas do governo e todos os órgãos do estado têm de proteger o bem-estar das pessoas da República".

Bem-estar, na sua dimensão primeira, está associado aos desafios materiais. O mais básico deles é a miséria. Para os juristas sul-africanos, Iain Currie e Johan de Wall, "a pobreza envolve, em poucas palavras, a ausência de bem-estar. Questões relativas à pobreza são de significativa importância na agenda política da África do Sul e, claramente, o palco central da aplicação dos direitos fundamentais"12.

Estamos falando dos direitos sociais. Para Pierre De Vos, da Universidade da Cidade do Cabo, "direitos sociais são direitos para as condições e recursos necessários ao bem-estar material das pessoas"13.

Esse viés da felicidade, principalmente na África do Sul, onde prevalece o princípio constitucional do ubuntu, tem uma forte tendência coletiva. Não sem razão, Steve Biko disse: "Nós temos, ainda em tempo, a esperança que todos devemos ser capazes de nos juntarmos à comunidade feliz daqueles que compartilham seus problemas"14. Uma profissão de fé em busca da valorização do coletivo.

A relação estreita entre felicidade, bem-estar e os direitos sociais, numa perspectiva de preocupação com o coletivo, foi imortalizada pela Corte Constitucional, em 2011, no caso Residents of Joe Slovo Community v. Thubelisha Homes and Others, cujo tema era o direito à moradia adequada, previsto no artigo 26 da Constituição.

Em 2009, a Corte havia determinado a construção de casas, pelo Poder Executivo, para vinte mil pessoas que moravam no assentamento Joe Slovo, na Cidade do Cabo. O governo deu início à construção e providenciou a realocação de boa parte dos residentes. Depois, voltou à Corte alegando que a parte remanescente não queria mais se mudar. Diante do quadro, pedia ao tribunal que o desonerasse do dever de construir as casas para todas as vinte mil pessoas.

No memorial entregue pelo Centro Jurídico da Comunidade e pelo Centro para Direitos de Moradia e Despejos, ambos amici curiae, levou-se à consideração da Corte Constitucional uma pesquisa entre os moradores reassentados na área de Delft. A pesquisa mostrava o quão felizes ou infelizes eles se sentiam, ou seja, tocou no bem-estar subjetivo.

Feito pelo Development Action Group (DAG), o estudo "Vivendo no Limite: Um Estudo da Área de Realocação Temporária Delft" mostrou que "68% dos moradores pesquisados estavam infelizes com a mudança para Delft". A principal razão da infelicidade era o problema com o transporte. O DAG apontou, ainda, que outra razão era o fato de "as pessoas terem vivido em Langa [outra favela] por um longo período e manterem relações sociais lá"15. A Corte desobrigou o governo.

Outro ponto vem do artigo 28, 1º, da Constituição, que diz que cada criança tem o direito (f) de não ser exigida ou permitida a realizar trabalho ou prestar serviços que (ii) ponham em risco o seu bem-estar, a educação, a saúde física, mental ou espiritual e desenvolvimento social ou moral.

Tratando da questão, a Carta Africana sobre os Direitos e Assistência às Crianças, da União Africana, destaca que "a criança ocupa uma única e privilegiada posição na sociedade Africana e que para o completo e harmonioso desenvolvimento da sua própria personalidade ela deve crescer num ambiente familiar e numa atmosfera de felicidade, amor e compreensão"16.

O compromisso do ambiente familiar com a felicidade é reafirmado pelo artigo 24 da Constituição, segundo o qual "todos têm o direito a um meio-ambiente que não seja danoso à saúde e ao bem-estar".

O nível de felicidade das crianças em suas famílias foi pesquisado pelo Economic Research Southern Africa, um programa fundado pelo Tesouro Nacional da África do Sul. A pesquisa "Funcionamento Familiar, Satisfação com a Vida e Felicidade nos Domicílios Sul-Africanos"17 foi conduzida por Ferdi Botha e Frikkie Booysen. Explorou-se a extensão da felicidade individual e da satisfação com a vida em diferentes níveis do funcionamento familiar, além dos tipos de família.

Eles registraram: "As evidências indicam que um melhor funcionamento familiar está fortemente associado com pessoas mais felizes e com maior satisfação com a vida. Logo, ter um bom relacionamento na família é benéfico para a felicidade individual de um membro e para a satisfação com a vida. Ademais, maiores níveis de proximidade (quão próximos os membros da família são) e mutabilidade (o grau de flexibilidade na família) estão positivamente relacionados com a felicidade pessoal e a satisfação. O tipo familiar também importa: pessoas em famílias extremamente disfuncionais são menos satisfeitas com a vida e menos felizes do que pessoas vivendo numa família equilibrada".

A conclusão foi: "Esses resultados confirmam a importância da família e como as famílias funcionam para o aperfeiçoamento do bem-estar dos membros em domicílios sul-africanos". Felicidade e bem-estar, juntos.

Por fim, a Constituição da África do Sul assume, em seu preâmbulo, um compromisso em "melhorar a qualidade de vida de todos os cidadãos e liberar o potencial de cada pessoa". Não há melhor caminho para a felicidade.

A aventura de identificar as bases do direito à felicidade na dogmática constitucional sul-africana faz lembrar Antoine de Saint-Exupéry, em A Cidadela. Nessa obra fascinante, consta: "para que um sonho possa florescer, primeiro deve haver uma árvore, e para que uma pessoa possa ser feliz, primeiro ela deve ser humana".

O símbolo da Corte Constitucional da África do Sul é uma árvore frondosa, com pessoas protegendo-se sob sua copa. Dali vem a concretização da Constituição cujo compromisso com o ubuntu enaltece o ser humano compreendido coletivamente. Dessa combinação, nasce um projeto elevado, algo destinado a um fim valioso: a felicidade.

Albie Sachs, portanto, acertou quando disse, na Aula Magna que deu na Universidade do Kentucky, que a atuação da Corte Constitucional sul-africana havia trazido bastante emancipação e muita felicidade para um sem número de pessoas. E essa jornada, felizmente, está apenas começando.

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1 SACHS, Albie. 2013-2014. The Sacred and the Secular: South Africa’s Constitutional Court Rules on Same-Sex Marriages. Kentucky Law Journal, Volume 102, 2013-2014, Number 1, p. 160.

2 Constitution of Pennsylvania - September 28, 1776.

3 Them. London: Atlantic Books, 2015, p. 152/153.

4 GREENE, Joshua. Moral Tribes: Emotion, Reason, and the Gap between us and them. London: Atlantic Books, 2015, p. 166 e 169.

5 GREENE, Joshua. Moral Tribes: Emotion, Reason, and the Gap between us and them. London: Atlantic Books, 2015, p. 155.

6 BIKO, Steve. I write what I like. A selection of his writings. Johannesburg: Picador Africa, 2015, p. 35.

7 Constitutional Principles for a Democratic South África.

8 OKPARANTA, Chinelo. Happiness like water. Stories. Great Britain: Granta, 2014, p. 143 e 151.

9 Caso Minister of Home Affairs v. Ftourie 2006 (I) SA 524 (CC).

10 Ronald Inglehart, Roberto Foa, Christopher Peterson and Christian Welzel, "Development, Freedom, and Rising Happiness - A Global Perspective (1981-2007)" Perspectives on Psychological Science (2008), p. 271.

11 GRAHAM, Carol. The pursuit of happiness: an economy of wellbeing. Washington: Brookings Institution Press, 2011.

12 CURRIE, Iain. WAAL de, Johan. 2013. The Bill of Rights Handbook. Cape Town, JUTA, in association with The Law Society of South Africa, p. 521.

13 DE VOS, Pierre (Editor). 2014. FREEDMAN, Warren (Editor). Danie Brand. Christopher Gevers. Karthigasen Govender. Patricia Lenaghan. Douglas Maiula. Nomthandazo Ntlama. Sanele Sibanda. Lee Stone. South African Constitutional Law in Context. London: Oxford University Press Southern Africa, pp. 666-667.

14 BIKO, Steve. I write what I like. A selection of his writings. Johannesburg: Picador Africa, 2015, p. 07.

15 In the Constitutional Court of South Africa.

16 The African Charter on the Rights and Welfare of the Child (ACRWC).

17 Family Functioning and Life Satisfaction and Happiness in South African Households.

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Saul Tourinho Leal

Saul Tourinho Leal é doutor em Direito pela PUC/SP, professor do IDP e autor de vários livros, dentre eles, "Direito à Felicidade", cujas pesquisas serviram de base para o voto do ministro Celso de Mello, do STF, no julgamento sobre as uniões homoafetivas. Foi professor visitante na Universidade Georgetown e funcionou como International Expert perante a Comissão de Implementação da Constituição do Quênia. Atualmente, mora na Cidade do Cabo, África do Sul, realizando pesquisas em sua área vinculada ao escritório Pinheiro Neto Advogados.