Um dos grandes debates sobre arbitragem no Brasil que existe desde a promulgação da lei 9.307/96 ("Lei Brasileira de Arbitragem") e perduram até a atualidade gira em torno da autonomia da convenção de arbitragem. Sua previsão está disposta no art. 8º da LArb: "A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória".

Ainda que tal regra tenha sido inserida em nossa legislação arbitral, até os dias de hoje, certas partes parecem ainda não compreender o cerne da aludida regra, haja vista que, não obstante os quase vinte e três anos de vigência da Lei de Arbitragem, o assunto ter sido levado a recente julgamento pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), cujos detalhes teceremos mais adiante.

Por ora, pensemos no que realmente representa a autonomia da convenção de arbitragem. Com efeito, por autonomia da convenção de arbitragem, entende-se, segundo a fórmula mais antiga da jurisprudência estrangeira, uma independência em relação ao contrato principal em que está inserida a convenção de arbitragem1. Fouchard, Gaillard e Goldman, bem ensinam o cerne do princípio da autonomia da convenção de arbitragem:

"[...] Sem dúvida, o princípio da autonomia é o primeiro instrumento que permitirá ao árbitro estatuir sobre a sua própria competência. Graças a ele, o argumento, segundo o qual quando o contrato em si está maculado de um vício qualquer, perde toda a sua incidência direta sobre a convenção de arbitragem e, consequentemente, sobre a competência do árbitro. Permite, dessa forma, evitar qualquer injustiça acerca da competência fundada na ineficácia do contrato objeto da desavença. Nesta situação, autonomia e 'competência competência' se fortalecem mutuamente [...]"2.

E quais seriam os efeitos de tal autonomia? Em primeiro lugar, pode-se afirmar que ela [autonomia] consistirá numa indiferença em relação o objeto do contrato principal, assim como a possibilidade de a convenção ser regida por um direito distinto. Em segundo lugar, a autonomia da convenção de arbitragem gera uma consequência direta – no princípio segundo o qual o árbitro deve estatuir sobre a sua própria competência (kompetenz-kompetenz). Por consequência lógica, diante de tais efeitos, nos parece correto afirmar que, se a convenção de arbitragem é autônoma em relação ao contrato principal onde ela está inserida, a apreciação de sua validade e abrangência passará automaticamente aos cuidados do Tribunal Arbitral ou Árbitro Único. Isto é, são os árbitros que decidirão sobre a sua própria competência, sob o manto da mencionada regra da kompetenz-kompetenz3.

O que se discute nessas breves linhas não é uma proibição de o Poder Judiciário se imiscuir numa arbitragem. Ele pode, e deve sim interferir, no sentido da cooperação, como tivemos a oportunidade de explorar no último estudo publicado nesta coluna4. Mas há de se respeitar uma regra de simples cronologia e jamais de hierarquia. Nos valemos aqui dos sempre judiciosos ensinamentos de Fouchard, Gaillard e Goldman, que ensinam ser a kompetenz-kompetenz uma regra de prioridade, entendida sob o prisma cronológico5. Compete aos árbitros, em primeiro lugar, se pronunciarem acerca de questões relativas à competência ou mesmo sobre eventuais dubiedades contidas na convenção de arbitragem, sob reserva do ulterior controle do Poder Judiciário, quando de eventual fase pós-arbitral6.

Desde a edição da lei 9.307/1996, além do surgimento importantes e percucientes estudos como dissertações de mestrado e teses de doutorado sobre questões ligadas à arbitragem, a jurisprudência dos tribunais pátrios desenvolveu-se no sentido de dar credibilidade ao instituto da arbitragem, confirmando, inter alia, a mens legis da regra que estipula uma prioridade em favor do árbitro para decidir toda e qualquer questão que surja enquanto um procedimento arbitral estiver em curso.

Nesse sentido, após quase vinte e três anos de vigência da Lei de Arbitragem no Brasil, é digno de nota recente julgado emanado do STJ, destacado anteriormente, em que, de forma brilhante, firmou o entendimento segundo o qual o efeito gerado pela mencionada regra da kompetenz-kompetenz prevista no art. 8º da Lei de Arbitragem confere uma prioridade temporal aos árbitros para decisão de toda e qualquer questão abarcada pela convenção de arbitragem, permitida, e claro, que eventuais processos correlatos possam ser levados ao Poder Judiciário somente após a emissão da sentença arbitral.

O caso em exame tratava da discussão a respeito de uma cláusula de arbitragem inserida em negócio imobiliário que envolvia a aquisição de um edifício na cidade do Rio de Janeiro, incluindo a sua reforma e construção de um edifício garagem. Em primeira instância, o juízo rejeitou a preliminar de exceção de arbitragem, tendo sido tal decisão cassada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Levada a questão ao STJ, manteve-se a decisão de segunda instância. Segundo consta do acórdão de lavra da eminente Ministra Nancy Andrighi, o negócio jurídico imobiliário objeto dos autos possuía convenção de arbitragem para a resolução de controvérsias dele advindas. Diante disso, no entendimento da Ministra Nancy Andrighi, assim como de toda a composição da Terceira Turma do STJ, quando existente convenção de arbitragem válida em determinado negócio jurídico, prevalece a "precedência cronológica" dos árbitros para se manifestar sobre a sua própria competência. Dois pontos da ementa do aludido acórdão merecem destaque:

"[...] 3. A convenção de arbitragem prevista contratualmente afasta a jurisdição estatal, impondo ao árbitro o poder-dever de decidir as questões decorrentes do contrato, além da própria existência, validade e eficácia da clausula compromissória”

4. Admitir que a decisão de Tribunal Arbitral formado para a resolução de outro litígio cumpra a necessidade de manifestação prévia dos árbitros seria uma verdadeira ofensa ao princípio da competência-competência [...]"7.

A decisão acima mencionada merece aplausos e, num momento em que o instituto da arbitragem ganha cada vez mais credibilidade não só pelos seus usuários mas como pelo próprio Poder Judiciário, se destaca como uma decisão paradigmática no sentido de compreender não só a clausula compromissória mas a própria arbitragem como um sistema totalmente autônomo e independente de resolução de controvérsias em relação ao Poder Judiciário.

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1 É digno de nota a célebre decisão proferida pela Corte de Cassação Francesa, em 1963, no caso "Gosset": "Em matéria de arbitragem internacional, o acordo compromissório concluído separadamente ou incluso no ato jurídico do qual ele se faz parte, apresenta sempre, salvo circunstâncias excepcionais (...), uma completa autonomia jurídica, excluindo que ele possa ser afetado por uma eventual invalidade deste ato". Primeira Câmara Cível da Corte de Cassação Francesa, decisão datada de 07 de maio de 1963, Gosset, JCP, 1963.II.13405. Paris: Lexisnexis Jurisclasseur, nota de B. Goldman (tradução livre).

2 FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel e GOLDMAN, Berthold. Traité de l’arbitrage commercial international. Paris: Litec, 1996, p. 229.

3 Tal regra gera um efeito de prioridade ao árbitro para a apreciação de certas questões colocadas em jogo por uma parte, como dúvidas acerca da validade e eficácia da convenção de arbitragem, por exemplo. O parágrafo único do mencionado art. 8º, deixou clara tal regra: "Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória".

4 O Poder Judiciário da sede da arbitragem: o "juge d'appui". Acesso em 28/7/2019.

5 FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel e GOLDMAN, Berthold. Traité de l'arbitrage commercial international. Paris: Litec, 1996, p. 415

6 Interessante, notar, todavia, a opinião de Pierre Mayer, para quem a regra da kompetenz-kompetenz não supõe nem um poder, nem uma competência. Ela se resume simplesmente na ausência de obrigação do árbitro de suspender o procedimento arbitral quando uma parte afirma que ele não é competente, propondo uma exceção de incompetência perante o Poder Judiciário. MAYER, Pierre. L’autonomie de l’arbitre International dans l’appréciation de sa propre compétence. In: Recueil des cours de l’académie de droit International de La Haye, t. 290, p. 345.

7 STJ, REsp n.º 1.656.643/RJ, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 09.04.2019, DJ 12.04.2019.

 

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Thiago Marinho Nunes

Thiago Marinho Nunes é doutor em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Mestre em Contencioso, Arbitragem e Modos Alternativos de Resolução de Conflitos pela Universidade de Paris II – Panthéon-Assas. Vice-presidente da CAMARB; professor do Núcleo de Pesquisa em Arbitragem do IBMEC-SP; árbitro independente.