I. Os diferentes métodos de produção de provas nos países de civil law e common law

O objetivo dessas brevíssimas linhas é detectar as diferenças mais marcantes no sistema de produção de provas presente nos países de tradição romano-germânica, ou civil law, caso do Brasil, e nos países de common law, caso dos Estados Unidos da América, Inglaterra, entre outros, em vista da tentativa de harmonizar ambos os sistemas no âmbito da arbitragem, seja ela doméstica, seja internacional.

No Brasil, assim como ocorre em outros países de civil law, o método tradicional de apresentação da prova se dá no momento em que determinado pleito é formulado, ou seja, quem alega deve provar o fato constitutivo de seu direito, conforme prevê o art. 373, inciso I do Código de Processo Civil ("CPC"). O destinatário da prova é, por regra, quem dirá o direito, ou seja, o juiz estatal (art. 370 do CPC). Normalmente, há a apresentação de prova documental junto com a petição inicial de determinada ação e a ulterior produção de provas, como perícia ou oitiva de testemunhas, se necessário. Em suma, nos países de civil law existe a exigência imediata em fundamentar uma pretensão jurídica por meio das provas que houver, que suportem os pleitos alegados.

Já nos países de common law, as regras sobre a apresentação de provas são bastante diferentes em relação aos países de civil law. A preocupação maior do advogado no sistema da common law é ir à descoberta de todos os fatos do caso e, apenas após tal ato, formular um pleito jurídico. Trata-se aqui no sistema denominado "Discovery".

No sistema de "Discovery" a busca pela produção das provas é realizada com a intervenção limitada de um juiz e por meio do qual cada parte disponibiliza à outra todos documentos referentes ao caso que estão em sua posse ou que possam estar sob o seu controle. Há verdadeira obrigação das partes em disponibilizar os elementos de prova que estejam a sua disposição, caso a sua exibição seja requerida pela contraparte. Trata-se de meio imprescindível nos países de common law para a obtenção da verdade no processo1.

Um dos grandes objetivos do "Discovery" é o chamado "fishing expedition" i.e., a busca incessante por documentos que se espera encontrar em posse de seu adversário, sem mesmo antes ter formulado qualquer pretensão. Além disso, o "Discovery" tem como objetivo de definir o objeto do litígio; assegurar a integridade dos meios e objetos de prova até a audiência; fomentar eventual composição amigável entre as partes.

Normalmente há a designação de uma audiência, cujo objetivo é explicar o conteúdo dos documentos, mediante a inquirição de testemunhas. Em caso de recusa, há a intervenção do Juiz estatal. Há leis que preveem sanções para eventual recusa a fornecer documentos (Ex. Federal Rules of Civil Procedure dos EUA).

Enfim, trata-se de um sistema absolutamente diferente daquele oriundo dos países de civil law. Em razão dessas diferenças, pensa-se como melhor adaptar os interesses dos operadores do comércio e da arbitragem internacional. De modo a evitar um tamanho choque de culturas entre advogados e árbitros, a IBA – International Bar Association apresenta um conjunto de regras que conciliam os interesses das partes provenientes de países de civil law e common law.

II. A tentativa de harmonização das regras sobre provas: o exemplo das regras elaboradas pela IBA

Trata-se a IBA – International Bar Association de uma associação internacional cujo objetivo, inter alia, é criar regras (vinculantes ou não) a serem utilizadas pelos operadores da arbitragem internacional. No caso das regras sobre provas da IBA (originalmente intituladas "IBA Rules on the Taking of Evidence"), seu grande objetivo é ajustar ou combinar o uso de regras e técnicas de produção de provas oriundas de sistemas jurídicos distintos.

As regras sobre provas providas pela IBA fundam-se na ideia de flexibilidade e pautam-se no princípio da boa-fé, isto é, as partes devem ter conhecimento prévio das provas que irão ser utilizadas em audiência. Tais regras constituem uma espécie de "soft law" ou direito não-estatal. Não são vinculantes, exceto quando as partes escolhem expressamente tais regras como suporte para a produção de provas2.

Criadas no ano de 1983, lançadas em 1999 e finalmente adotadas pelo conselho da IBA em 29 de maio de 20103, a regras sobre provas da IBA estão dispostas num conjunto de nove artigos que sistematizam a forma de produção de provas – documentais, periciais, testemunhais – em arbitragens internacionais. Entre os pontos de maior importância nas regras sobre provas da IBA está na relativização do método do Discovery.

E talvez o grande exemplo do esforço de se conciliar a prática do civil law com a da common law é o chamado "Exchange of documents". Segundo esse método, cada parte tem o direito de requerer, da outra parte, documentos que estejam em posse ou sob o controle desta última. Isso ocorre após a apresentação das alegações escritas e se dá por meio de uma tabela "Redfern" (ou "Redfern Schedule") dividida em quatro colunas diferentes:

1ª – identificação do documento;

2ª – breve descrição das razões pelas quais o documento é importante;

3ª – espaço para que a requerida faça eventuais objeções;

4ª – em branco, para decisão do Tribunal Arbitral.

A única exceção de entrega é justamente quando os documentos solicitados são reputados confidenciais pelas partes, e desde que haja justificativa plausível para tanto. A recusa entrega dos documentos pelas partes pode ensejar penalidades a serem impostas pelo Tribunal Arbitral, a saber:

a) inferência negativa – juízo de valor adotado pelos árbitros se o documento não é entregue;

b) atribuição de penas de multa pelo descumprimento da decisão dos árbitros, o que a despeito de opiniões diversas, entende-se possível, uma vez que a atribuição de multa configura exercício do poder jurisdicional dos árbitros;

c) a busca de auxílio do Poder Judiciário do local da arbitragem para forçar a parte recalcitrante a entregar os documentos recusados.

Um dos grandes debates da arbitragem no Brasil é se tais regras poderiam ser aplicadas numa arbitragem totalmente doméstica, isto é, aquela regida exclusivamente pelo Direito brasileiro e sem pontos de conexão com ordenamento jurídico diverso4. Entende-se não há qualquer incompatibilidade na utilização de tais regras em arbitragens internas, pelas seguintes razões:

a) não há óbice no direito brasileiro. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício5;

b) dependendo do regulamento aplicável, a liberdade dos árbitros é ainda maior (por exemplo, o art. 8.4 do Regulamento da CAMARB, contém previsão genérica que o Tribunal Arbitral deliberará acerca da produção de provas durante o curso do procedimento).

III. A Prova testemunhal

Em sede de arbitragem, a prova testemunhal é tomada da mesma forma que no processo civil tradicional, mas com certa dose de flexibilidade6. Normalmente, não se utiliza o sistema inquisitorial em que o advogado faz a pergunta para o juiz e este se dirige à testemunha. Utiliza-se muito o método anglo-saxão da "direct examination" e "cross examination", em que as perguntas são feitas diretamente pelo advogado da parte à testemunha.

É possível ainda que em determinado procedimento arbitral (mesmo interno) os árbitros determinem que as partes apresentem declarações testemunhais por escrito ("witness statements").

Normalmente depõem as testemunhas que apresentaram tais declarações, sendo que as perguntas deverão estar de acordo com o que constar da declaração; reperguntas, porém, são normalmente facultadas aos advogados das partes. Perguntas indutivas ou especulativas são normalmente indeferidas.

É lícito ao advogado apresentar impugnação à determinada pergunta pelo advogado da contraparte, cabendo a decisão ao Tribunal Arbitral.

Muito se fala em "preparação de testemunhas". Apesar de constituir termo impróprio, trata-se de prática absolutamente lícita e prudente por parte dos advogados. Ouvem-se as testemunhas antes de sua indicação para saber sua versão dos fatos. O que não se pode admitir que um advogado prepare uma testemunha para que esta altere a verdade dos fatos. Isso censurável e viola a ética profissional.

IV. Perícia e prova técnica

Dependendo do caso, os árbitros necessitam de um auxílio técnico de modo a compreender determinadas questões. Assim como no processo judicial, um profissional é chamado para elucidar questões técnicas de determinada causa7. No entanto, diferentemente do processo judicial em que, em regra, um perito imparcial é nomeado pelo Juiz enquanto as partes indicam seus respectivos assistentes técnicos, em sede de arbitragem não existe uma regra fixa para a realização da prova pericial.

Em uma arbitragem discutindo derivativos cambiais, por exemplo, é possível que os árbitros peçam às partes que antes mesmo da apresentação das suas alegações escritas, uma apresentação técnica do mercado de derivativos fosse feita para o Tribunal Arbitral.

Em igual sentido, numa arbitragem discutindo avaliação de empresas, podem os árbitros decidir antes mesmo de realizar uma verdadeira audiência, que uma reunião de trabalho deva ser feita entre advogados das partes e ambos os assistentes técnicos de modo a acertarem pontos de convergência e deixarem claros pontos de divergência expostos em laudos técnicos apresentados. Há, ainda, a possibilidade de convocação de peritos-testemunhas, ou "expert witness" que depõem unicamente sobre aspectos técnicos da causa, com o compromisso de dizer o que creem, sob o ponto de vista técnico.

Outro método difundo na prática internacional e já utilizado no Brasil, em arbitragens domésticas é o do conhecido "Protocolo Sachs". Segundo o Procotolo Sachs, cada parte apresenta uma lista de nomes de especialistas sobre a questão. O Tribunal Arbitral escolhe um de cada, formando uma dupla de peritos8.

Por fim, outro ponto de discussão atual é se aplicaria ao Perito o dever de revelação, que normalmente cabe ao árbitro. Entende-se que sim, uma vez que um laudo técnico elaborado por Perito de confiança dos árbitros, influencia na convicção do árbitro, de modo que o perito, quando nomeado, deve revelar toda e qualquer situação que possa denotar dúvida sobre sua imparcialidade ou independência9.

V. Considerações finais

Diante de todos os itens aqui tratados, é possível concluir que:

a) o sistema arbitral brasileiro dispõe de uma ampla flexibilidade na forma de produção das provas;

b) tal flexibilidade que não afronta o direito processual brasileiro;

c) é possível e recomendado o uso de regras IBA sobre provas em arbitragens internas;

d) a flexibilidade do tratamento das provas importa no controle de tempo e custos exercido pelo Tribunal Arbitral.

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1 FARIA, Marcela Kohlbach, A produção de prova no procedimento arbitral, Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 32/2012, jan-mar 2012. p. 207 - 226.

2 "Desenvolvida originalmente na esfera do direito internacional público, a fórmula soft law acabou se espalhando para outros campos do direito, notadamente o direito internacional privado e a sociologia jurídica. Em seu sentido mais genérico, aponta para todos os instrumentos regulatórios dotados de força normativa limitada, isto é, que em princípio não são vinculantes, não criam obrigações jurídicas, mas ainda assim produzem certos efeitos concretos aos destinatários." (ABBUD, André de Albuquerque Cavalcanti. Soft Law e produção de provas na arbitragem internacional. São Paulo: Atlas, 2014, p. 10).

3 Informações constantes do website da IBA.

4 Ver, nesse sentido, o estudo de RAVAGNANI, Giovani dos Santos. Regras da IBA sobre 'Taking of Evidence': compatibilidade com as normas processuais brasileiras. Revista de Processo, vol. 283/2018, pp. 565 – 606).

5 Nesse sentido, vide os art.s 2º e 22 da Lei de Arbitragem

6 Nesse sentido, ensinam Emmanuel Gaillard e John Savage: "How witnesses are examined is also left to the discretion of the arbitral tribunal [...]" GAILLARD, Emmanuel; SAVAGE, John. Introduction in Emmanuel Gaillard and John Savage (eds), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, (Kluwer Law International 1999).

7 Ver, nesse sentido, CARMONA Carlos Alberto. O processo arbitral. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: RT, v. 1, n. 1, p. 21-31, jan.-abr. 2004.

8 K. SACHS, "Protocol on Expert Teaming: A New Approach to Expert Evidence" in Arbitration Advocacy in Changing Times, ICCA Congress Series no. 15 (2011) p. 147.

9 A título de exemplo, confira a previsão contida no art. 8.5 do Regulamento de Arbitragem da CAMARB: "Em relação ao perito, aplicar-se-á o disposto nos itens 4.10, 411 e 5.1 deste Regulamento, cabendo ao Tribunal Arbitral decidir sobre eventual impugnação ao perito".

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Thiago Marinho Nunes

Thiago Marinho Nunes é doutor em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Mestre em Contencioso, Arbitragem e Modos Alternativos de Resolução de Conflitos pela Universidade de Paris II – Panthéon-Assas. Vice-presidente da CAMARB; professor do Núcleo de Pesquisa em Arbitragem do IBMEC-SP; árbitro independente.