Instituto bastante conhecido do Direito Processual Civil, a litispendência constitui efeito que decorre da citação1. Tal fenômeno ocorre quando subsistem dois litígios tramitando em diferentes tribunais igualmente competentes, de uma mesma jurisdição, havendo identidade de partes, causa de pedir e pedido. No direito brasileiro, uma vez deflagrada a litispendência, um juiz provocado posteriormente renuncia a sua competência em favor do outro, provocado em primeiro lugar, sendo este considerado prevento.

No campo da arbitragem, o fenômeno da litispendência pode ocorrer na medida em que dois Tribunais Arbitrais se julgam competentes para apreciar determinada demanda. Tal situação pode ocorrer quando houver margem de discussão que dê ensejo a interpretações diversas de uma convenção de arbitragem que permita a cada uma das partes iniciar, individualmente, o procedimento arbitral.

Imagine-se a hipótese de que duas arbitragens oriundas ou não de uma mesma convenção de arbitragem sejam iniciadas, em tempos e modos distintos. Todos os requisitos da litispendência estão presentes, isto é, a identidade de partes, de causa de pedir e de pedidos. Como os Tribunais Arbitrais, já constituídos, devem agir diante dessa situação? Seria crível neste caso que se imperasse a regra processual da prevenção?

Surge aqui a primeira dificuldade, que reside na polêmica aplicação do Código de Processo Civil ("CPC") na arbitragem. É certo que o processo civil e arbitragem constituem instrumentos heterônimos de solução de controvérsias, que possuem o mesmo ideal de justiça. Não há dúvidas acerca do caráter processual da arbitragem, que, como no processo civil, tem como fim o estabelecimento de uma prestação.

No âmbito interno, por mais que os dispositivos do CPC não sejam aplicados à arbitragem, não há dúvidas de que seus princípios se aplicam2. Devido processo legal, princípio da ampla de defesa, contraditório, igualdade das partes, inter alia, constituem princípios de natureza processual-constitucional que se encontram dispostos na lei 9.307/96 ("LArb") e se aplicam a qualquer arbitragem3. Nessa toada, indaga-se se a regra processual da prevenção poderia ser enquadrada como princípio processual a ser aplicada por tribunais arbitrais? Entende-se que sim4.

O instituto da prevenção, que não se confunde com a litispendência5, encontra-se expressamente disposto no art. 59, do CPC6. A importância do instituto da prevenção para a segurança das relações jurídicas é revelada pelo próprio CPC, que invoca a prevenção em diversos artigos7, todos com um único propósito, seja quando aplicados em primeira ou segunda instâncias: evitar decisões contraditórias em causas idênticas tramitando perante órgãos jurisdicionais diferentes, levando a sério o princípio da economia processual e da celeridade. Tamanha a importância do instituto da prevenção e de sua natureza principiológica, poder-se ia até mesmo cogitar que tal instituto ostentaria caráter de ordem pública processual8, o que, todavia, mereceria estudo mais aprofundado a respeito.

O instituto da prevenção deve ser invocado, portanto, quando um Tribunal Arbitral é constituído anteriormente a outro Tribunal. Dessa forma, o Tribunal Arbitral que for posteriormente constituído deverá reconhecer que não possui jurisdição sobre a controvérsia, já que, de acordo com a regra da prevenção, prevalecerá o tribunal arbitral primeiramente constituído9. Trata-se exatamente do princípio da perpetuatio iurisdictionis, que é "norma determinadora da inalterabilidade da competência objetiva, a qual, uma vez firmada, deve prevalecer durante todo o curso do processo"10.

O Direito Comparado traz interessantes exemplos no que diz respeito ao tratamento do instituto da prevenção em matéria arbitral. Em primeiro lugar, cita-se precedente oriundo do direito suíço. Trata-se de caso que o Tribunal Federal Suíço determinou a anulação de sentença arbitral proferida em uma arbitragem com sede da Suíça, que, por sua vez, confirmou a competência do Tribunal Arbitral, embora pendente uma ação judicial que tramitava no Panamá sobre o mesmo caso. Para caracterizar a prevenção, o Tribunal Federal Suíço aplicou o art. 9o da LDIP Suíça sobre litispendência11, estabelecendo a prioridade da corte preventa, por ter sido a primeira a ter sido acionada, diante de procedimentos concorrentes12.

Um segundo exemplo são as regras criadas pela International Law Association ("ILA"), que propõem soluções para a problemática criada pela existência de demandas arbitrais paralelas: ILA Recommendations on Lis Pendens and Res Judicata and Arbitration. A Recomendação nº 1, de início, já traz implícita ideia de prevenção quando dispõe:

"1. Um tribunal arbitral que se considera prima facie competente em relação à aplicação da convenção de arbitragem deveria, de acordo com o princípio competência-competência, dar prosseguimento ao procedimento arbitral (a "Arbitragem em Curso") e decidir sobre sua competência, sem considerar todos os outros procedimentos pendentes entre as mesmas partes perante uma jurisdição estatal ou outro tribunal arbitral, relativos a uma ou mais questões litigiosas idênticas, ou substancialmente idênticas àquelas submetidas ao tribunal arbitral da arbitragem em curso (o "Procedimento Paralelo")13.

A existência de demandas paralelas e o risco da inexorável criação de decisões arbitrais conflitantes é algo que cria insegurança jurídica, o que é indesejável e intolerável em qualquer jurisdição. A aplicação da regra processual da prevenção na arbitragem encontra guarida nos princípios da celeridade, da economia processual e da eficiência, tão caros à arbitragem, evitando-se maiores dispêndios às partes, inclusive a eventual suscitação do Poder Judiciário para dirimir tal tipo de questão14.

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1 Na clássica lição de Pontes de Miranda: "A litispendência é efeito da citação. No sistema jurídico brasileiro, a relação jurídica processual inicia-se com o ato de ingresso ne a angularidade começa ao ser citado o demandado. A lide pende". PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil – Tomo III (Arts. 154 a 281). Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 226.

2 Ver, nesse sentido: CARMONA, Carlos Alberto. O Processo Arbitral. In: Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo: RT, V. 1, n. 1, jan-abr, 2004, p. 28.

3 Bruno Oppetit, ao ponderar sobre as diferenças da justiça estatal e justiça arbitral, lembrava que o ideal de justiça de ambas as jurisdições é o mesmo, com peculiares diferenças, e ressalvava que os princípios do contraditório, da igualdade das partes, e da ampla defesa estão sempre presentes, em qualquer litígio, sob pena de não existir um processo justo, íntegro. Nesse sentido, v. OPPETIT, Bruno. Justice étatique et justice arbitrale. Études offertes à Pierre Bellet. Paris: Litec, 1991, p. 422.

4 Tal ponto, entre outros, encontram-se desenvolvidos na seguinte publicação: NUNES, Thiago Marinho. Arbitragem e Demandas Paralelas: A Visão do Árbitro. 20 Anos da Lei de Arbitragem – Homenagem a Petrônio R. Muniz (coord.: Carlos Alberto Carmona, Selma Ferreira Lemes e Pedro Batista Martins). São Paulo: Atlas, 2017, pp. 343-362

5 Segundo José Carlos Barbosa Moreira: “O fenômeno da prevenção, vale ressaltar de passagem, de modo nenhum se confunde com o da litispendência; mas a verificação desta, em se tratando de causas idênticas, ajuizadas perante órgãos de competência concorrente, importaria normalmente apuração da procedência, com que se teria instaurado um ou outro dos processos, para que subsistisse apenas o iniciado em data anterior – reconhecendo-se assim preventa a competência do órgão em que ela tivesse curso. O processo, posterior, é claro, ficaria impedido de prosseguir.” MOREIRA, José Carlos Barbosa. Relações entre Processos instaurados sobre a mesma lide civil, no Brasil e em país estrangeiro. Estudos em Homenagem ao Professor Oscar Tenório. 1977, p. 365.

6 Determina o art. 58 do CPC: A reunião das ações propostas em separado far-se-á no juízo prevento, onde serão decididas simultaneamente. Em seguida, determina o art. 59 do mesmo diploma legal: O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.

7 Destacam-se, além dos precitados arts. 58 e 59, os seguintes artigos do CPC: 60, 286, inciso III, 304, § 4o, 340, § 2o, 930, § único, 947, § 4o, 1.012, § 3o, inciso I, 1.029, § 5o, inciso I, e 1.037, § 3o. Todos, sem exceção, possuem um único intuito: garantir, por meio do instituto da prevenção, que não haja decisões conflitantes ou contraditórias, tudo em prol da economia e celeridade processual e, é claro, a bem da segurança das relações jurídicas. É nesse sentido, aliás, a posição da jurisprudência dos Tribunais Pátrios a respeito do assunto. Confira-se os seguintes julgados: PROCESSUAL - AÇÃO POPULAR - PREVENÇÃO - DISTRIBUIÇÃO - EXTINÇÃO - CONEXÃO. É a propositura da ação que previne a jurisdição. Havendo mais de uma vara, a ação considera-se proposta com a distribuição. Porém, não existindo ação correndo perante à vara cuja ação foi considerada proposta em primeiro lugar, por ter sido esta julgada extinta, não teria sentido alegar conexão entre esta (ação julgada extinta) e as demais (propostas posteriormente). O objetivo da prevenção é evitar decisões contraditórias. Recurso improvido. (ênfase acrescentada – STJ, Recurso Especial n° 178230 DF 1998/0043454-2, Primeira Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, 8.9.1998). No mesmo sentido, v. julgado emanado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – CONEXÃO – Ação revisional de contrato, anteriormente proposta – Necessidade de reunião dos processos – Medida de segurança jurídica a evitar julgamentos contraditórios e garantir a economia processual – Manutenção da decisão – Negado provimento (ênfase acrescentada – TJSP, Agravo de Instrumento n° 990.10.407457-6, 27ª Câmara de Direito Privado, Rel. Min. Hugo Crepaldi, j. em 9.11.2010.

8 APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem Pública e Processo. O Tratamento das Questões de Ordem Pública no Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 106.

9 No âmbito do direito processual civil, pertinente é a lição de Pontes de Miranda a respeito do assunto: “A prevenção atua negativamente: propostas duas causas conexas, cada uma num juízo competente, o juiz da segunda perde a que foi aforada perante ele, isto é, sai da relação jurídica processual, que se havia estabelecido”. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil – Tomo III (Arts. 154 a 281). Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 226. No mesmo sentido, v. ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. A “Perpetuatio Iurisdictionis” no código de processo civil brasileiro. In: Revista de Processo, vol. 4, Out-Dez, 1976, p. 13-37 e DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, 11ª ed., p. 107.

10 Nesse sentido v. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito Processual Civil e o Processo de Conhecimento. 55ª ed, vol I, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014, p. 290.

11 Loi Fédérale sur le droit international privé (LDIP) de 18.12.1987. Segundo o citado art. 9o da referida lei: “1. Quando uma ação tendo o mesmo objeto já pendente no exterior entre as mesmas partes, o tribunal suíço suspende a ação se é possível prever que jurisdição estrangeira proferirá, dentro de um prazo razoável, uma decisão que possa ser reconhecida na Suíça. 2. Para determinar quando uma ação foi introduzida na Suíça, a data do primeiro ato necessário para iniciar a instância é decisivo. A citação em conciliação é suficiente. 3. O tribunal suíço se julga incompetente desde que uma decisão estrangeira podendo ser reconhecida na Suíça lhe é apresentada”. Tradução livre de Priscila Knoll Aymone (A Problemática dos Procedimentos Paralelos: Os Princípios da Litispendência e da Coisa Julgada em Arbitragem Internacional. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo. São Paulo, 2011, p. 38).

12 Nesse sentido v. LÉVY, Laurent e SCHLAEPFER, Anne Véronique. La suspension d’instance dans l’arbitrage international. Gazette du palais, n. 318/319, p. 18 e s., 15. Nov. 2001. Segundo Priscila Knoll Aymone, ao comentar essa decisão, aduz: “Na verdade, entendeu que a ordem pública – a necessidade de evitar decisões contraditórias – impõe ao árbitro suíço a obrigação de suspender o procedimento arbitral. Esta suspensão é imperativa desde que a sentença estrangeira possa ser reconhecida na Suíça” (A Problemática dos Procedimentos Paralelos: Os Princípios da Litispendência e da Coisa Julgada em Arbitragem Internacional. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo. São Paulo, 2011, p. 97).

13 Tradução livre de Priscila Knoll Aymone (A Problemática dos Procedimentos Paralelos: Os Princípios da Litispendência e da Coisa Julgada em Arbitragem Internacional. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo. São Paulo, 2011).

14 O que ocorreu por exemplo em um caso envolvendo duas empresas de São Paulo que discordavam da interpretação da clausula de arbitragem prevista em Contrato de Compra e Venda de Ações. A divergência de dava pelo fato de uma das partes entender que arbitragem deveria ser regida segundo as regras da CCI enquanto a outra entendia que a arbitragem seria ad hoc, sendo a CCI apenas autoridade de nomeação dos árbitros. O Tribunal Arbitral constituído sob a égide da CCI reconheceu a sua jurisdição, enquanto o Tribunal Arbitral Ad Hoc renunciou a sua jurisdição. Mas até que isso acontecesse, as partes recorreram ao Poder Judiciário do Estado de São Paulo, que, em decisão muito coerente, recusou-se a opinar acerca da questão, reconhecendo a capacidade dos previamente constituídos de decidirem sobre a sua própria jurisdição (Processo nº 583.00.2006.204517-7, DJ 20.9.2006).

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Thiago Marinho Nunes

Thiago Marinho Nunes é doutor em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Mestre em Contencioso, Arbitragem e Modos Alternativos de Resolução de Conflitos pela Universidade de Paris II – Panthéon-Assas. Vice-presidente da CAMARB; professor do Núcleo de Pesquisa em Arbitragem do IBMEC-SP; árbitro independente.