Uma das notícias mais acessadas do site do STF tem como assunto a decisão, de muita repercussão, a respeito das uniões homoafetivas, equiparadas à união estável, desde maio de 2011.

O Supremo Tribunal Federal assim procedeu por causa da demorada e injustificável inércia do Poder Legislativo em atender aos reclamos de parcela significativa da sociedade, em dar efetividade aos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa.

Por essa razão, apesar de questionável a forma como tudo aconteceu, parece que o avanço foi bem acolhido. A união estável solidificou-se entre nós e está amparada por texto constitucional, desde 1988. É preciso, no entanto, saber quais são os reais benefícios dessa decisão para efeito de direito sucessório, não só para a "nova" forma de união estável, como para aquela entre homem e mulher.

O art. 226, parágrafo terceiro, da CF, diz: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". Ou seja, a união estável foi elevada à condição de entidade familiar.

Houve grande discussão a respeito da sua natureza, tendo diversos doutrinadores propugnado pela sua equiparação ao casamento, o que parece não ter prevalecido, ao menos quanto aos direitos sucessórios.

Enquanto o cônjuge passou a ser herdeiro necessário com o CC/2002, a exemplo dos descendentes e ascendentes, que já o eram na vigência do CC/1916, o companheiro não goza do mesmo prestígio.

Além disso, o cônjuge concorre com os descendentes do autor da herança, dependendo das circunstâncias (art. 1829, I, do CC), concorre sempre com os ascendentes do falecido e, na terceira classe, recebe a integralidade da herança sozinho, de todos os bens que compõem a herança, sem restrição, independentemente do regime de bens do casamento.

A despeito de a sucessão na união estável também ser legítima, por também decorrer da lei, o companheiro não foi contemplado como herdeiro no art. 1829, por não constar do projeto original do Código Civil. Por essa razão, optou-se por incluir um artigo nas "Disposições Gerais": o infeliz art. 1790.

A sua redação é a seguinte:

"Art. 1.790 - A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;


II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Percebe-se, de saída, que o direito sucessório dos companheiros, ao menos num primeiro momento, diz respeito apenas aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Assim, se o falecido deixar apenas bens particulares, o companheiro nada recebe. Injusto.

Além disso, o companheiro concorre não só com descendentes e ascendentes do autor da herança, mas também com os colaterais (situação que não se verifica com o cônjuge). Se dentre os parentes sucessíveis restar, por exemplo, apenas um primo ou um sobrinho-neto do morto, o companheiro concorrerá com estes, tendo para si reservado um terço da herança. Um terço somente dos bens adquiridos onerosamente. Injusto.

O companheiro somente receberá a totalidade da herança se não houver nenhum outro parente sucessível do falecido. Ainda assim, persiste a polêmica se tal direito se daria apenas com relação aos bens adquiridos onerosamente (já que o inciso IV do artigo 1790 está ligado ao caput), e nesse caso os bens particulares formariam herança jacente, conforme sustentam alguns, ou à totalidade da herança, por força do que dispõe o art. 1844 (a herança somente se tornaria jacente na ausência de cônjuge, companheiro, etc). A primeira interpretação, apesar de tecnicamente mais adequada, é injusta.

Se por um lado é verdade que tais defeitos do desastrado art. 1790 podem, ao menos em parte, ser corrigidos por testamento, por outro lado, não menos verdadeira é a constatação de que muitos deixam de fazer disposição de última vontade por não se acharem vizinhos da morte.

Ainda que o objetivo do legislador tenha sido o de, deliberadamente, desprestigiar a união estável em comparação ao casamento, também quanto a esse propósito foi incongruente. Luciana de Paula Assis Ferriani, em Sucessão do Companheiro (Editora Saraiva, pg. 76/77), observa, com pertinácia, que o companheiro pode ter mais direito que o cônjuge (casado sob o regime legal, da comunhão parcial de bens), se todos os bens forem adquiridos pelo casal na constância da união ou casamento. Enquanto o companheiro teria a meação e herança, o cônjuge teria direito apenas à meação. Incoerência.

O art. 226 da CF é inequívoco ao conceber a união estável, assim como o casamento e a família monoparental, como entidade familiar. O art. 1723, caput, do CC, também é manifesto ao reconhecer como entidade familiar a união estável, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Apesar de a ordem de vocação hereditária, prevista no art. 1829 (além do art. 1790), representar a presunção legal daquilo que o autor da herança faria com seus bens em caso de óbito, podendo ser alterada na integralidade não havendo herdeiros necessários e em parte (50%) se eles estiverem presentes, o CC, para dizer o mínimo, excedeu-se na diferenciação em algumas situações e em outras foi contraditório e desarmônico.

Como se existissem famílias mais famílias do que outras. Família de primeira classe e família de segunda classe. Não pode ser assim.

Por essas razões, eventuais comemorações pela equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis devem ser feitas com parcimônia. Os direitos sucessórios conferidos aos companheiros por lei são capengas e, em certo sentido, o art. 1790 representou uma involução em relação àquilo que previam as leis 8.971/94 e 9.278/96.

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Adriano Ferriani

Adriano Ferriani é professor de Direito Civil da PUC/SP.