"Salvação, sim. Salvadores, não"1. Ruy Barbosa sabia o que dizia. Hoje, falaremos de algo que tem tudo a ver com salvação e salvadores: a operação Lava Jato.

Antes, um merecido crédito. A Lava Jato e as respostas judiciais às suas provocações são frutos de uma exitosa experiência pretérita conquistada pelo Supremo Tribunal Federal com o julgamento da ação penal 470, a ação do chamado "mensalão".

Dificilmente haveria Lava Jato se, antes, não tivesse havido a ação penal 470. Na história do processo constitucional penal brasileiro submetido ao escrutínio da jurisdição do STF, nada se compara ao requinte, à sofisticação e ao respeito a direitos processuais e materiais, da ação penal 470. Uma complexa ação envolvendo dezenas de réus julgados por um colegiado de Suprema Corte inteiramente dedicado ao caso com notável respeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Foi-se o criador da criatura.

A partir da ação penal 470, o país passou a ser apresentado a um tipo mais corajoso de combate judicial à corrupção do andar de cima, aquela praticada por personagens que flanavam nos boulevards do poder em Brasília, no Brasil e no mundo.

A condução judicial de grandes ações penais com decisões em sintonia com o plexo de direitos fundamentais não é sinal de atraso institucional ou jurídico, muito menos de impunidade, pelo contrário, é sinônimo da mais robusta e respeitável reverência à democracia constitucional que estamos gradualmente consolidando em nosso país.

Nesse particular, a preservação da institucionalidade é fundamental. Esta, emana diretamente da Constituição. A pedagogia constitucional na matéria pulula diante de nós. A Constituição fala, por exemplo, mais de oitenta vezes em Ministério Público. Qualifica-o como "essencial à Justiça" (Seção I do Capítulo IV). Essa mesma Constituição, contudo, dedica apenas duas oportunidades ao uso da palavra "promotor". É como quisesse a instituição, não a personalização. Evidentemente, a instituição é feita pelos seus membros (é o termo empregado pela Constituição). Contudo, a exortação constitucional é para a institucionalidade, abertamente.

Foi exatamente a inclinação provinciana por salvadores – e não da salvação – que levou a Lava Jato a, em certos momentos, tensionar, em múltiplas vertentes, todos os fundamentos da República. Tensionou a soberania (inciso I); a cidadania (inciso II); a dignidade da pessoa humana (inciso III); os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (inciso IV); e o pluralismo político (inciso V, todos do art. 1º. da Constituição).

Essa escalada passou a alimentar visões dando conta de uma certa subalternidade doméstica diante de autoridades e instituições estrangeiras2. A ideia da "Fundação Lava Jato", por exemplo, foi de uma heterodoxia jurídica desconcertante3. Há ainda as dramáticas consequências nas vidas dos envolvidos que foram tratadas com uma insensibilidade ultrajante4, sem falar do impacto causado sobre as atividades das companhias e seus trabalhadores alcançados pela operação5. Por fim, a estranha brandura com que tratou determinados grupos ou partidos políticos – suspeita agora incendiada pelos diálogos publicados pelo site The Intercept6.

Essas são inquietações que colocam os fundamentos da República Federativa do Brasil (soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político) à margem da operação, como se houvesse uma outra República. Que República seria essa?

De todo modo, é claro que uma operação dessa magnitude não é apenas um amontoado de erros. Pelo contrário. No que se manteve respeitosa à institucionalidade, a Lava Jato foi um sucesso retumbante. O Brasil desenvolveu uma monumental expertise num tipo muito sofisticado de investigação, com ampla cooperação internacional, o emprego do que há de mais avançado em termos de inteligência policial, uma análise fenomenal de dados, capacidade de colocar múltiplos órgãos do país para trabalharem cooperativamente..., enfim, um legado imortal que militará em favor de todos nós.

Exatamente por isso, é que é dever do Supremo Tribunal Federal, interpretando a Constituição, fazer todas as correções necessárias para salvar os frutos dessa operação.

O Tribunal já começou a agir. Em março de 2016, o plenário do STF referendou a medida cautelar concedida nos autos da reclamação 23.457, de relatoria do ministro Teori Zavascki (DJe 27.9.2017), corrigindo a postura do juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba ao ter autorizado a interceptação telefônica com o ulterior levantamento do sigilo da conversa entre a então presidente da República Dilma Rousseff e o ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva.

A maioria formada na Suprema Corte entendeu que, "não tendo havido prévia decisão desta Corte sobre a cisão ou não da investigação ou da ação relativamente aos fatos indicados, envolvendo autoridades com prerrogativa de foro no Supremo Tribunal Federal, fica delineada, nesse juízo de cognição sumária, quando menos, a concreta probabilidade de violação da competência prevista no art. 102, I, b, da Constituição"7.

Definiu ainda que, "embora a interceptação telefônica tenha sido aparentemente voltada a pessoas que não ostentavam prerrogativa de foro por função, o conteúdo das conversas – cujo sigilo, ao que consta, foi levantado incontinenti, sem nenhuma das cautelas exigidas em lei – passou por análise que evidentemente não competia ao juízo reclamado".

Por fim, o STF anotou: "A existência concreta de indícios de envolvimento de autoridade detentora de foro por prerrogativa de função nos diálogos interceptados impõe a remessa imediata ao Supremo Tribunal Federal, para que, tendo à sua disposição o inteiro teor das investigações promovidas, possa, no exercício de sua competência constitucional, decidir acerca do cabimento ou não do seu desmembramento, bem como sobre a legitimidade ou não dos atos até agora praticados".

A corrigenda partiu da liderança do saudoso ministro Teori Zavascki. É como se rememorasse Ruy. "Salvação, sim. Salvadores, não". Pois não.

Dois anos depois, foi a vez de o STF apreciar a arguição de descumprimento de preceito fundamental 444, de relatoria do ministro Gilmar Mendes (DJe 22.5.2019), para definir se as conduções coercitivas eram compatíveis com a Constituição de 19888.

Entendendo que a "condução coercitiva representa restrição temporária da liberdade de locomoção mediante condução sob custódia por forças policiais, em vias públicas, não sendo tratamento normalmente aplicado a pessoas inocentes", o que violaria a presunção de não culpabilidade, o precedente deixou anotado o seguinte: "resta evidente que o investigado é conduzido para demonstrar sua submissão à força, o que desrespeita a dignidade da pessoa humana".

Anotou ainda que "representa uma supressão absoluta, ainda que temporária, da liberdade de locomoção", havendo "uma clara interferência na liberdade de locomoção, ainda que por período breve", resultando, também, numa "potencial violação ao direito à não autoincriminação, na modalidade direito ao silêncio".

O STF enxergou, nas conduções coercitivas, "potencial violação à presunção de não culpabilidade", anotando que um "aspecto relevante ao caso é a vedação de tratar pessoas não condenadas como culpadas – art. 5º, LVII". Então, concluiu: "A legislação prevê o direito de ausência do investigado ou acusado ao interrogatório. O direito de ausência, por sua vez, afasta a possibilidade de condução coercitiva".

Daí a maioria ter declarado a incompatibilidade com a Constituição da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, tendo em vista que o imputado não é legalmente obrigado a participar do ato, além de pronunciar a não recepção da expressão ‘para o interrogatório’, constante do art. 260 do Código de Processo Penal.

Essa semana, a sequência de correções ganhará mais um importante capítulo.

O STF deve prosseguir com o julgamento do habeas corpus 166.373, de relatoria do ministro Edson Fachin, no qual se discute se, em ação penal com réus colaboradores e não colaboradores, os delatados devem apresentar alegações finais após os réus que firmaram acordo de colaboração. Seis ministros já entenderam que é direito dos delatados se manifestarem depois dos colaboradores.

O habeas corpus, com pedido de medida liminar, foi impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do agravo regimental no recurso em habeas corpus 96.059, sob a relatoria do ministro Felix Fischer.

As Defesas de Maurício de Oliveira Guedes, Paulo Roberto Gomes Fernandes, Márcio de Almeida Ferreira e de Marivaldo do Rozário Escalfoni alegam vício procedimental porque, segundo eles, o prazo para a apresentação de suas alegações finais só deveria ter sido aberto após a apresentação das alegações finais das Defesas dos acusados colaboradores.

No STF, o relator, ministro Edson Fachin, entendeu não ter havido ilegalidade na concessão de prazo simultâneo para todos os acusados apresentarem as alegações finais. Esse entendimento foi seguido pelos ministros Roberto Barroso e Luiz Fux.

Coube ao ministro Alexandre de Moraes liderar a divergência, tendo sido acompanhado pelos ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Celso de Mello. A ministra Cármen Lúcia o acompanhou na tese de que o delatado tem direito a se manifestar por último. Mas, no caso concreto, votou contra a concessão do habeas corpus, porque entende que o ex-gerente da Petrobras teve essa oportunidade.

O ministro Alexandre de Moraes recordou que "a delação premiada é um negócio jurídico personalíssimo, no campo do Direito Público, em que o Ministério Público ou a Polícia celebram o acordo com o delator. Sendo o acordo de 'colaboração premiada' um 'meio de obtenção de prova' (art. 3º da lei 12.850/2013), assim como a busca e apreensão, a interceptação telefônica, o afastamento de sigilo bancário e fiscal, como foi bem salientado no magistral voto do ministro Dias Toffoli (HC 127.483/PR)".

Para o ministro, "todo o empenho processual do delator será a favor do Ministério Público, buscando a obtenção de uma sentença condenatória do delatado, condição absolutamente necessária para a plena eficácia do acordo de delação realizado. Condição necessária, porém não suficiente; pois, a sentença condenatória precisará reconhecer a efetividade das informações do delator para a conclusão do processo". E concluiu: "Dessa forma, a relação DELATOR X DELATADO é de antagonismo, é de contradição, é de contraditório".

O ministro registrou ainda que "o devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso (art. 5º, LV)". Para Sua Excelência, "o delatado tem o direito de falar por último sobre todas as imputações que possam levar à sua condenação".

Eis então a conclusão: "havendo pedido expresso da defesa no momento processual adequado para ter o 'último turno de intervenção argumentativa', que foi negado inconstitucionalmente pelo juízo de origem, há ferimento flagrante ao devido processo penal, à ampla defesa e ao contraditório, motivo pelo que DEFIRO o presente habeas corpus, para anular a decisão do juízo de primeiro grau, determinando-se o retorno dos autos à fase de alegações finais, a qual deverá seguir a ordem constitucional sucessiva, ou seja, primeiro a acusação, depois o delator e por fim o delatado".

O julgamento será retomado nessa quarta-feira, no pleno do STF.

É natural que uma Suprema Corte, interpretando as cláusulas constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, apare excessos de ações penais.

Nos Estados Unidos, logo na democracia constitucional mais reverenciada do planeta, a década de 1960 foi inteiramente dedicada a fixar as bases pelas quais o devido processo legal em matéria penal se constituiria. Esses parâmetros foram estabelecidos pela Suprema Corte a partir da interpretação que deu à 14ª Emenda à Constituição estadunidense, que cuida, precisamente, do devido processo legal.

Abrindo a década, julgando o caso Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961), a Suprema Corte definiu que o mandado de busca e apreensão somente poderia ser expedido por autoridade judicial, afastando a utilização de provas obtidas por meios ilícitos9. Estendeu-se aos estados a "exclusionary rule" (vedação do uso de provas ilícitas) que a Corte já havia imposto às autoridades federais no caso Weeks v. United States, 232 U.S. 383 (1914).

Nesse julgamento, o justice Tom Clark refutou o temor de que anulações de condenações criminais em razão de violações cometidas pelos procedimentos policiais mitigaria o poder punitivo estatal, pois, para ele, nada poderia assegurar a existência da democracia constitucional estadunidense senão a observância de suas próprias leis, o que não ocorreria caso se admitisse o uso de provas obtidas por meios contrários ao Direito.

Não parou por aí. Em Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963), a Suprema Corte definiu que os acusados perante tribunais estaduais teriam direito à assistência judiciária patrocinada pelo Estado, caso não tivessem condições de contratar um advogado. Considerou-se nula a condução de processo criminal sem advogado10.

Em Fay v. Noia, 372 U.S. 391 (1963), reconheceu-se que a confissão no processo criminal não é prova suficiente para condenação em processo criminal11. Não seria constitucionalmente aceitável uma condenação criminal baseada em provas colhidas por meio de uma confissão possivelmente forçada. Reconheceu-se, da mesma forma, que é direito do acusado ter a sentença condenatória criminal submetida ao duplo grau de jurisdição, sem que este tenha de aderir ao convencimento da instância de primeiro grau.

No caso Townsend v. Sain, 372 U.S. 293 (1963)12, proibiu-se a utilização de provas obtidas por meio ilícitos, especificamente a confissão decorrente de ingestão de drogas prescritas, a acusados, por médico integrante do corpo policial.

A Suprema Corte reconheceu que a condenação violou direitos constitucionais do indivíduo, pois não foi oportunizada ao réu a produção de outras provas, conforme requerido no processo. Ainda, a dopagem por drogas que, em tese, revelaria a verdade dos fatos, não pode ser legítima, por não refletir a consciência do réu.

No caso Malloy v. Hogan, 378 U.S. 1 (1964), declarou-se a inconstitucionalidade da instigação à autoincriminação dos acusados por parte de autoridades públicas13. Ao ser colhida a confissão, seria necessário que seja observado que esta se deu livre e voluntariamente, sem a influência de quaisquer coações.

Em Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478 (1964)14, foi declarado inconstitucional o depoimento tomado de acusado sem a presença do advogado. Assegurou-se, ainda, o direito de o réu manter-se em silêncio diante das perguntas realizadas pelas autoridades policiais. Todas as confissões efetuadas em tais circunstâncias revelaram-se nulas.

Julgando o caso Griffin v. California, 280 U.S. 609 (1965), a Suprema Corte anulou a condenação do réu, em virtude de o juiz ter ressaltado perante o júri o fato de que o acusado ter se recusado a testemunhar na fase instrutória do processo criminal. Para a Corte, a convicção dos jurados a partir do silêncio do acusado, sem a ingerência do Tribunal, é um fator que não poderia ser o único embasamento para a condenação.

Em Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966), a Suprema Corte definiu que declarações incriminatórias obtidas em interrogatório policial só poderiam ser admitidas como prova se o acusado fosse previamente informado de seu direito de permanecer calado, de que qualquer coisa que dissesse poderia ser usada contra ele, de que teria o direito à presença de um advogado e de que, se não pudesse pagar ao advogado, teria direito a um fornecido pelo Estado15.

Em In Re Gault, 387 U.S. 1 (1967), impôs-se a aplicação do devido processo legal aos menores submetidos a processo criminal, especificamente a observância de cautelas específicas relacionadas ao comportamento peculiar da criança e do adolescente, bem como o direito ao advogado. Estabeleceu-se a necessidade de prévia comunicação escrita ao jovem, bem como a seus pais ou tutores, contendo a descrição da infração que se apura, bem como a advertência da necessidade de se apresentar acompanhado de um advogado. Igualmente, a confissão efetuada pelo jovem passou a dever ser considerada com mais cautela do que com adultos, pois ele ainda se encontra em processo de formação psicológica.

No caso Skaggs v. Larsen, 396 U.S. 1206 (1969), estabeleceu-se a necessidade de observância do princípio do devido processo legal no processo criminal de apuração de infração militar em processo administrativo.

Em Johnson v. Avery, 393 U.S. 384 (1969), foi declarado inconstitucional o dispositivo que punia presidiários que ajudassem os demais na elaboração de ações judiciais, especialmente o habeas corpus. Para a Suprema Corte, a interpretação constitucional quanto ao uso do habeas corpus deveria ser a mais ampla possível.

Fechando a década, no caso Harrys v. Nelson, 394 U.S. 286 (1969), a Suprema Corte admitiu a impetração de habeas corpus em quaisquer espécies de violação ao direito de liberdade de locomoção.

Esses precedentes oriundos da Suprema Corte dos Estados Unidos, reafirmadores, à luz da Constituição e de sua 14ª Emenda, do devido processo legal de índole penal, são todos resultantes da chamada "Corte de Warren", como ficou conhecida a Suprema Corte quando estava sob o comando do chief justice Earl Warren, de 1953 a 196916. Neles, o conteúdo do devido processo legal penal foi densificado à luz dos casos concretos promovendo uma leitura da legislação à luz da Constituição ou, ainda, usando a Suprema Corte e sua hermenêutica para estabelecer regras diante dos vazios normativos na espécie.

Os detratores diziam que "Warren era dócil com os delinquentes, libertando todos aqueles que lhe dirigiam habeas corpus à Suprema Corte"17. O chief justice jamais se importou com esse tipo de ataque leviano. Permaneceu focado e seguiu adiante.

Se a década de 1960 foi a década virtuosa na história do processo penal constitucional na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, mais razão há para o Brasil contemporâneo refirmar, pelo Supremo Tribunal Federal, o devido processo legal em ações penais em conformidade com a Constituição Federal de 1988, que diz serem invioláveis o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (caput do art. 5º).

A Constituição assegura que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (inciso LIV do art. 5º). Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (inciso LV do art. 5º).

O inciso LXVIII do art. 5º, por sua vez, dispõe o seguinte: "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder".

Esse mosaico normativo-constitucional reclama a construção, pelo Supremo Tribunal Federal, de uma hermenêutica que alinhe a Lava Jato, e as decisões judiciais dela emanadas, aos parâmetros previstos em nosso Estado Constitucional, que é jovem, mas não é tolo, nem desprovido de experiências profundamente transformadoras.

A Lava Jato precisa, em alguns pontos, de salvação. Essa salvação é a própria Constituição e a exegese a ela conferida pelo seu guardião precípuo, o Supremo Tribunal Federal. Ruy Barbosa conhecia do riscado. "Salvação, sim. Salvadores, não".

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1 A citação de Ruy Barbosa é lembrada, com frequência, pelo ministro aposentado do STF, Carlos Ayres Britto. Ilustra, por exemplo, a matéria de Malu Delgado, para o Valor, em 12.1.2018:

2 Ver, por exemplo, a matéria "Em troca de alimentar fundo do MPF, Petrobras repassará informações aos EUA", de 8/3/2019, por Fernando Martines.

3 Em março de 2019, o ministro Alexandre de Moraes suspendeu os efeitos do Acordo de Assunção de Obrigações firmado entre a Petrobras e os procuradores da República do Ministério Público do Paraná (Força-Tarefa Lava Jato) e também da decisão da 13ª Vara Federal de Curitiba que o homologou. O ministro determinou o imediato bloqueio dos valores depositados pela Petrobras, bem como subsequentes rendimentos, na conta corrente designada pelo juízo da 13ª Vara Federal que, a partir da decisão, somente poderão ser movimentados com autorização expressa do Supremo. O acordo foi questionado pela então procuradora-geral da República, Raquel Dodge, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 568), pelo PT e pelo PDT (ADPF 569) e pela Câmara dos Deputados (reclamação 33667). O documento busca dar destinação a US$ 682,5 milhões repassados pela estatal "a autoridades brasileiras" em razão de acordo anterior celebrado com o Departamento de Justiça dos Estados Unidos.

4 Conferir reportagem "Procuradora da Lava Jato pede desculpas a Lula por ironizar morte de Marisa", de Alex Tajra do UOL, 27/8/2019. "A procuradora Jerusa Viecili, da Força-Tarefa da Operação Lava Jato em Curitiba, publicou um pedido de desculpas ao ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) em suas redes sociais na noite de hoje", consta.

5 Conferir, por exemplo, reportagem do El País: "Odebrecht pede maior recuperação judicial da história citando Lava Jato e crise". Consta: "Grupo chegou a ter mais de 180.000 empregados cinco anos atrás; hoje são 48.000". Por Rodolfo Borges, São Paulo, 17/6/2019.

6 Conferir a reportagem da Exame "Investigar FHC melindra alguém de apoio importante, diz Moro em vazamento". Nela, diz-se: "Novas mensagens reveladas pelo Intercept mostra que força-tarefa da Lava Jato se preocupava em mostrar imagem de 'imparcialidade'". Por Tamires Vitorio, 18/6/2019.

7 O STF, por maioria, referendou a medida cautelar concedida pelo relator, vencidos, em parte, os ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, e, por unanimidade, determinou-se a execução da decisão liminar independentemente da publicação do acórdão.

8 Julgamento em conjunto com a ADPF 395 (Min. Gilmar Mendes). O STF, por maioria e nos termos do voto do relator, não conheceu do agravo interposto pela PGR contra a liminar concedida e julgou procedente a ADPF, para pronunciar a não recepção da expressão "para o interrogatório", constante do art. 260 do CPP, e declarar a incompatibilidade com a Constituição da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. A decisão não desconstitui interrogatórios realizados até a data do julgamento, mesmo que os interrogados tenham sido coercitivamente conduzidos para tal ato. Vencidos, parcialmente, o ministro Alexandre de Moraes, nos termos de seu voto, o ministro Edson Fachin, nos termos de seu voto, no que foi acompanhado pelos ministros Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia (Presidente).

9 Íntegra do julgamento em The Oyez Projetc, Mapp v. Ohio, 367 U.S 643 (1961).

10 Íntegra do julgamento em The Oyez Projetc, Gideon v. Wainwright, 372 U.S 335 (1963).

11 Íntegra do julgamento em The Oyez Project, Fay v. Noia, 372 U.S. 391 (1963).

12 Íntegra do julgamento em The Oyez Project, Townsend v. Sain, 372 U.S. 293 (1963).

13 Íntegra do julgamento em The Oyez Project, Malloy v. Hogan, 378 U.S. 1 (1964).

14 Íntegra do julgamento em The Oyez Project, Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478 (1964).

15 Íntegra do julgamento em The Oyez Projetc, Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).

16 Recomendo vivamente a leitura da obra de Lêda Boechat Rodrigues, "A corte de Warren (1953-1969): revolução constitucional". Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1991.

17 Vale conferir o artigo assinado, no The New York Times, pelo jornalista Alden Whitman, em 10/7/1974, em razão do falecimento de Earl Warren, intitulado "Earl Warren, 83: Morre aquele que liderou o topo da Suprema Corte num período de intensa mudança social".

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Saul Tourinho Leal

Saul Tourinho Leal é advogado em Brasília e doutor em Direito Constitucional pela PUC/SP. Foi premiado com a bolsa Vice-Chancellor Fellowship pela Universidade de Pretória, para pós-doutorado. Foi assessor na Corte Constitucional sul-africana e presidiu o Comitê para Relações com a África do Sul, do Conselho Federal da OAB, tendo sido premiado com o Troféu de Mérito da Advocacia Raymundo Faoro. Entre 2018 e 2019, assessorou a vice-presidência da Suprema Corte de Israel. Sua tese "direito à felicidade" tem sido utilizada pelo Supremo Tribunal Federal na concretização de direitos fundamentais de minorias da sociedade.