"Da luz vem a vida, a liberdade e a busca da felicidade", pensei comigo. Eu precisava deixar uma mensagem para o setor elétrico e a verdade é que eu ainda não sabia ao certo que mensagem seria essa. Coube-me falar sobre a proteção constitucional dos consumidores no "Seminário de Direito do Consumidor do Setor Elétrico", na sexta-feira última, no Guarujá, São Paulo, numa iniciativa do SindiEnergia e da CPFL.


Saul Tourinho Leal e Samuel Mezzalira (Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia), na companhia de Graziela Machado, Gustavo Guachineiro e Janaina Gama (CPFL).

Percorrendo a estrada entre o aeroporto de Congonhas e o hotel onde eu descansaria, tentei enxergar no tema mais do que os comandos constitucionais imediatamente aplicáveis a ele. O resultado, além de ter sido dividido com todas as pessoas no seminário, será compartilhado aqui.

A Constituição é o ponto de partida e de chegada de qualquer discussão jurídica para mim. E, nesse tema, eu já sabia que ela mostra preocupação tanto com o "consumidor" quanto com o "usuário" de serviço público.

Segundo o inciso XXXII do art. 5º, "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". Já o art. 48 do ADCT dispôs: "o Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor". Um dos princípios da ordem econômica é a própria "defesa do consumidor" (art. 170, V).

Por outro lado, dispondo sobre o "usuário", o art. 175 diz incumbir "ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos", sendo que "a lei disporá sobre os direitos dos usuários". O § 3º do art. 37 já dispunha que a lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: "I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços".

Seja enquanto "consumidores", seja como "usuários", há proteção constitucional. Por isso, a pergunta que deve ser feita talvez seja essa: quem consome energia elétrica no Brasil? A reposta está na primeira palavra da Constituição, "nós". Energia elétrica é a condição elementar para a realização dos direitos sociais. Educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados (art. 6º) reclamam o uso de energia elétrica. É uma necessidade vital básica, tal como vestuário ou higiene (art. 7º, IV).

A afirmação acima é tão verdadeira que, quando no século XVII Paris estava mergulhada em violência, caos e desordem, a solução encontrada foi investir na iluminação pública das ruas, para tornar a cidade menos perigosa à noite. Segura e aberta à inovação, Paris se transformou, no século seguinte, no centro catalizador das ideias que marcaram a civilização. A esse tempo demos o nome "Iluminismo".

Se a energia elétrica é um bem fundamental à realização de praticamente todos os direitos, parece natural que a dignidade da pessoa humana a ela seja associada. Dignidade da pessoa humana que além de fundamentar a República (art. 1º, III), é um direito enfatizado à criança, ao adolescente, ao jovem (art. 227), e às pessoas idosas (art. 230).

A Resolução ANEEL nº 414/2010 assegura ao consumidor o direito de informar à distribuidora sobre a existência, na unidade consumidora, de pessoas usuárias de equipamentos de autonomia limitada que sejam vitais à preservação da vida humana e dependentes de energia elétrica. Isso porque a distribuidora está obrigada a notificar o consumidor previamente, por escrito e com comprovante de entrega, sobre a possibilidade de suspensão do fornecimento por falta de pagamento, bem como acerca da ocorrência de interrupções programadas no fornecimento de energia elétrica. Dignidade humana.

E não é só. Também importa reconhecer a ribalta sobre a qual a Constituição colocou os Índios (Capítulo VIII), fazendo algo igualmente respeitoso com as comunidades quilombolas (art. 68 do ADCT) e com a pobreza. Um dos objetivos fundamentais da República é "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (art. 3º, III).

Qual a reverberação desses comandos na relação do setor elétrico com os seus consumidores? A "Tarifa Social de Energia Elétrica" é a resposta. Ela concede descontos a famílias com renda de até meio salário mínimo por pessoa ou que tenham algum membro beneficiário do Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social (BPC); ou com renda total de até três salários mínimos por mês que tenham entre seus membros pessoas em tratamento de saúde, que precisam usar continuamente aparelhos com elevado consumo de energia elétrica. Famílias indígenas e quilombolas com renda por pessoa de até meio salário terão direito ao desconto de 100% na conta de energia elétrica, até o limite de consumo de 50 KWh/mês.

Está tudo interconectado. Não se trata de investigar apenas o Código de Defesa do Consumidor ou as normas do órgão regulador para saber qual o ethos que conduz as relações entre o setor de energia elétrica e os seus consumidores. Há uma parada anterior a ser feita nessa jornada hermenêutica e ela fica na Constituição.

Evidentemente, é preciso reconhecer antes de tudo a competência da União, por meio do seu órgão regulador, para dispor sobre a matéria. Tanto assim o é que o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) n. 2299 para declarar inconstitucional a lei 11.642/2000 do Rio Grande do Sul, que isentava, por até seis meses, os desempregados do estado do pagamento das contas de luz e água emitidas pela Companhia Estadual de Energia Elétrica e pela Companhia Riograndense de Saneamento. A lei contrariou o caput do art. 175 da Constituição, pois alterou as condições da relação contratual entre o poder concedente e os concessionários em relação a tarifa e a obrigação de manutenção dos serviços.

Portanto, até mesmo para trazer para o nível minudente da regulação setorial as expressões da Constituição Federal é preciso não perder de vista a liderança da União como ente da federação autorizado a dispor legislativamente sobre energia e, nesse particular, respeitar a capacidade institucional do seu órgão regulador.

Há muitas virtudes no setor elétrico brasileiro. Podemos sentar, de cabeça erguida, perante o concerto das nações para liderarmos qualquer corrida desenvolvimentista sustentável. Somos, como diz o preâmbulo da Constituição, "uma sociedade fraterna", e, além disso, "livre, justa e solidária" (art. 3º, I). A nossa República rege-se, nas suas relações internacionais, por princípios, dentre os quais, "IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade" (art. 4º, IX).

Todo esse robusto conjunto normativo presente na Constituição tem sido vivido na prática, numa extraordinária lição ao mundo, mostrando que o nosso desenvolvimento não se baseia no consumo de carvão nem de diesel, como ocorre em nações que estão à nossa frente nessa corrida global, mas impondo um grave custo ao meio ambiente. No Brasil, o nosso desenvolvimento se baseia em energias limpas, num quadro que adota cada vez mais fontes renováveis.

Robson Braga de Andrade, da CNI, e Heloísa Menezes, do SEBRAE, lembram que "embora tenha uma matriz energética limpa, o Brasil assumiu compromissos internacionais de combate ao aquecimento global. No Acordo de Paris, o Brasil se comprometeu a reduzir as emissões de gases de efeito estufa em 37% até 2025 e em 43% até 2030, em relação aos níveis de 2005. Para o setor de energia, o Brasil tem planos de aumentar a participação de energias renováveis na sua matriz energética para 45%".

Essa é a nossa maneira de, quanto à energia, nos mantermos sendo "uma sociedade fraterna", "livre, justa e solidária", que mantém o meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225) e que, no cenário global, coopera com os povos para o progresso da humanidade. Da terra, gás natural. Da água, energia hidráulica. Do "fogo" do sol, a energia solar. Do ar, energia eólica. Os quatro elementos são, para nós, fontes de luz.

Essa realidade passa a ser ressignificada pela força do tempo. O século XIX foi o século dos impérios. O XX, o das nações. O século no qual estamos, XXI, é o século das cidades e essa realidade impacta magnificamente o setor de energia elétrica.

Jamais, em toda a história da humanidade, tanta gente povoou as cidades. Uma população de 36 milhões de pessoas vive na cidade e no entorno de Tóquio, a região metropolitana mais produtiva do mundo. No centro de Mumbai residem 12 milhões de habitantes e Xangai é quase do mesmo tamanho. Nos países em desenvolvimento, a cada mês mais cinco milhões de pessoas passam a viver nas cidades; em 2011, mais da metade da população do mundo já era urbana. A grande São Paulo e a Cidade do México têm mais de 20 milhões de habitantes. Buenos Aires e a Região Metropolitana do Rio de Janeiro mais de 10 milhões. Na fila vem Lima, Bogotá, Santiago, Salvador, Brasília, Belo Horizonte e Caracas.

Essa explosão urbana gera efeitos na gestão de certos serviços prestados pelo setor elétrico. Para se religar o fornecimento de energia elétrica num imóvel urbano, o tempo é de 24 horas. Na zona rural, 48h (Resolução ANEEL n. 414/2010). As cidades têm pressa.

A Constituição brasileira é sensível a essa realidade. Pelo seu art. 182, a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

Todavia, a realização das funções sociais da cidade é incrivelmente problemática. Por isso, é sábio combinar o art. 182 com o § 2º do art. 218 da Constituição, que diz que "a pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional".

Cidades e tecnologia. Essa junção normativa faz nascer o fundamento constitucional das cidades inteligentes. A Quarta Revolução Industrial, mergulhada na era da informação, reclama a ressignificação de muitos dispositivos constitucionais.

O inciso II do art. 137, por exemplo, dispõe sobre a resposta à agressão armada estrangeira. Mas quais são as armas do nosso século? Em 2017, um ataque cibernético causou um apagão e cortou parte do abastecimento de energia de Kiev, capital da Ucrânia. Foi o segundo apagão elétrico causado por hackers. “BlackEnergy” é o nome do vírus. E não para por aí. O que virá com o aumento da frota de carros elétricos? E a Internet das Coisas (IoT)? E a implementação dos medidores inteligentes de energia?

Esse admirável mundo novo, que em tudo impacta a relação entre as operadoras do setor elétrico e seus consumidores, termina a chegar no Poder Judiciário. Mas antes de tratarmos da prática brasileira, vamos ao simbolismo oriental.

No lobby do edifício da Corte Constitucional da Coreia do Sul, vê-se no chão um desenho circular branco sobrepondo-se a um retângulo preto. As formas rendem tributo à expressão: "O céu é um círculo e a Terra é um quadrado". Ele enaltece a harmonia do yin-yang, princípio central da filosofia chinesa onde yin significa escuridão e yang simboliza a luz. No fundo do plenário, há a obra de arte "Dez degraus de luz", de Ha, Dong-Chul (1992, 280x560cm). A luz, fonte de vida, percorre dez telas. Os raios partem do topo em direção à base, construindo uma representação simbólica da paz final na Terra. O número de telas marca as dez hastes celestiais da Coréia do Sul, consideradas pela filosofia chinesa as dez forças intangíveis do céu. Luz. Luz em abundância.

No Brasil, para além do simbolismo artístico oriental, temos o art. 93, IX, da Constituição, segundo o qual todos os julgamentos dos órgãos do Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Determinar que um julgamento seja público é asseverar que ele se dará à luz do dia, não nas sombras. Mas o legítimo fundamento de uma decisão reclama, antes, a inteira compreensão, pelo próprio Judiciário, de todas as múltiplas nuances do setor de energia elétrica. É a deferência à capacidade institucional desenvolvida por agências como a ANEEL, que, para se aperfeiçoar, precisam contar com o direito de percorrer o seu próprio caminho.

No STF, veio da liderança do ministro Luiz Fux (ADI 5610, DJe 20.11.2019) o entendimento no sentido de que "o Direito do Consumidor, mercê de abarcar a competência concorrente dos Estados-Membros (artigo 24, V e VIII, da Constituição Federal), não pode conduzir à frustração da teleologia das normas que estabelecem as competências legislativa e administrativa privativas da União". Para a Suprema Corte, "os prazos e valores referentes à religação do fornecimento de energia elétrica não apenas já estão normatizados na legislação setorial pertinente, como o quantum pelo serviços cobráveis e visitas técnicas submetem-se à homologação da ANEEL, razão pela qual não remanesce, sob esse prisma, qualquer espaço para a atuação legislativa estadual, mercê de, a pretexto de ofertar maior proteção ao consumidor, o ente federativo tornar sem efeito norma técnica exarada pela agência reguladora competente"1.

De fato, os potenciais de energia hidráulica são bens da União (art. 20, VIII), sendo assegurada, nos termos da lei, à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a participação no resultado da exploração de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica (§ 1º do art. 20), competindo também à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos (art. 21, XII, "b"). O inciso IV do art. 22 dispõe competir privativamente à União legislar sobre energia.

O Judiciário precisa estar bem informado quanto às nuances de um setor que é complexo. Em 2013, o STF dedicou três dias a uma audiência pública que reuniu 21 especialistas para falar sobre os efeitos dos campos eletromagnéticos sobre a saúde pública e o meio ambiente. Foram discutidos os investimentos e tecnologias necessários caso fosse feita a opção por reduzir o campo eletromagnético das linhas de transmissão e as repercussões práticas e econômicas dessa opção.

Após a audiência, fixou-se a Tese 479, que diz: "No atual estágio do conhecimento científico, que indica ser incerta a existência de efeitos nocivos da exposição ocupacional e da população em geral a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos gerados por sistemas de energia elétrica, não existem impedimentos, por ora, a que sejam adotados os parâmetros propostos pela Organização Mundial de Saúde, conforme estabelece a lei 11.934/2009" (RE 627.189, min. Dias Toffoli, DJe 3.4.2017).

Apesar dessas posições, é bem verdade que em muitas oportunidades a Corte sequer enxerga envergadura constitucional em temas que lhe chegam em grau de recurso. O Tribunal entendeu que "o dano indenizável em virtude da suspensão do fornecimento de energia elétrica por empresa prestadora de serviço público tem natureza infraconstitucional" (ARE 900.968, Tema 845, min. Presidente, DJe 23.11.2015). O mesmo quanto à restituição de valores gastos por proprietários rurais com a instalação de rede elétrica pela antecipação do programa de universalização de energia da Eletrobrás e da ANEEL (ARE 683.017, Tema 604, min. Presidente, DJe 2.5.2013). Também quanto à discussão sobre a legitimidade da cobrança das tarifas de demanda e de ultrapassagem (RE 676.924, Tema 618, min. Ricardo Lewandowski, DJe 30.11.2012).

Noutras oportunidades, a Suprema Corte traçou diretrizes. Definiu-se que "os Estados-membros - que não podem interferir na esfera das relações jurídico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente (quando este for a União ou o Município) e as empresas concessionárias - não dispõem de competência para modificar ou alterar as condições, que, previstas na licitação, acham-se formalmente estipuladas no contrato de concessão celebrado pela União (energia elétrica - CF, art. 21, XII, ‘b’), notadamente se essa ingerência normativa, ao determinar a suspensão temporária do pagamento das tarifas devidas pela prestação dos serviços concedidos (serviços de energia elétrica, sob regime de concessão federal), afetar o equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico-contratual de direito administrativo" (ADI 2337 MC, min. Celso de Mello, DJ 21.6.2002).

Recentemente, a Procuradoria-Geral da República deu parecer pela procedência do pedido formulado nos autos da ADI 5927 (min. Edson Fachin), que discute a constitucionalidade da lei n. 17.145/2017, de Santa Catarina, sobre a aplicação mínima de recursos do Programa de Eficiência Energética, entendendo ser inconstitucional a lei que impõe dever a concessionária de serviços de energia elétrica, por usurpação da competência material e legislativa da União. Fez o mesmo nos autos da ADI 5960 (min. Ricardo Lewandowski), ao assentar que "não cabe aos Estados interferir na forma de prestação e suspensão do serviço de energia elétrica já regulamentado pela ANEEL".

Não sem razão, a maioria do pleno do STF entendeu que "as competências para legislar sobre energia elétrica e para definir os termos da exploração do serviço de seu fornecimento, inclusive sob regime de concessão, cabem privativamente à União, nos termos dos art. 21, XII, “b”; 22, IV e 175 da Constituição". Definiu ainda que “ao criar, para as empresas que exploram o serviço de fornecimento de energia elétrica no Estado de São Paulo, obrigação significativamente onerosa, a ser prestada em hipóteses de conteúdo vago (‘que estejam causando transtornos ou impedimentos’) para o proveito de interesses individuais dos proprietários de terrenos, o art. 2º da Lei estadual 12.635/07 imiscuiu-se indevidamente nos termos da relação contratual estabelecida entre o poder federal e as concessionárias” (ADI 4925, min. Teori Zavascki, DJe 10.3.2015).

Os precedentes judiciais, firmados após uma boa compreensão de todas as complexidades que envolvem o setor elétrico, por meio de processos que verdadeiramente municiem o Judiciário das informações essenciais ao entendimento técnico da controvérsia, devem, quando fruto de demandas individuais, evitar, na esfera da relação entre o consumidor e as companhias, o "pediu-levou".

Ao se conceder todo e qualquer pedido do consumidor, o Judiciário cria um fosso entre a comunidade que consome energia elétrica e o próprio órgão regulador, que existe também para intermediar coletivamente conflitos, aperfeiçoando-se institucionalmente e construindo uma relação que entregaria para o Poder Judiciário apenas o resíduo conflitivo que deixou de ser resolvido. É preciso confiar mais nos nossos órgãos reguladores, que contam com poderosos instrumentos de interação com os consumidores, como, por exemplo, as audiências públicas. Sem descuidar, ainda, do fato de que, ao contrário do "pediu-levou", a ANEEL atua coletivamente, de modo geral e abstrato, por meio dos seus atos normativos, sem que nenhum consumidor consiga dela tratamento privilegiado diante dos seus iguais pelo mero fato de a ela ter formulado algum pedido. Como já anotou o próprio Supremo Tribunal Federal, "não se mostra estranha ao poder geral de polícia da Administração, portanto, a competência das agências reguladoras para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das atividades por elas reguladas" (ADI 4874, min. Rosa Weber, DJe 1º.2.2019).

Mais um ponto necessário ao Judiciário ao se deparar com demandas de consumidores é averiguar se há boa-fé. Deve ser coibido todo e qualquer tipo de fraude. A Constituição é intransigente com a má-fé, tanto que o inciso LXXIII do art. 5º, ao dispor sobre a ação popular, dispensa o autor das custas e dos ônus da sucumbência, "salvo comprovada má-fé". Não é diferente na ação de impugnação de mandato, que determina que o autor responderá, na forma da lei, caso a ação seja temerária ou haja "manifesta má-fé" (art. 14, § 11). Ninguém deve judicializar uma disputa sem o fazê-lo de boa-fé.

Por fim, o começo. Um questionamento serviu para que eu montasse, mergulhado nas minhas ideias, essa palestra. "O que as pessoas para quem eu irei falar fazem de suas vidas?", eu me perguntava.

A resposta "vendem energia", de tão reducionista que é, chega a ser insensível. Ninguém que oferta para a sua comunidade o bem da vida essencial à realização de todos os direitos sociais, meramente vende algo. É muito mais do que isso.

Lembrei-me do pioneirismo humanista de Irineu Evangelista de Souza, o Barão de Mauá, que fundou a Companhia de Iluminação a Gás. O contrato celebrado para iluminar a cidade do Rio de Janeiro tinha como exigência que o trabalho fosse melhor do que o da cidade de Londres. Isso sim, é uma meta.

Em 1857, a cidade do Rio de Janeiro estava iluminada graças a 3.027 lampiões públicos e 3.200 residências. Visionário que era, o Barão de Mauá iluminou três teatros, a partir dos quais as artes floresceriam em nosso país. Os lampiões a gás – uma inovação disruptiva para a época - iluminaram a Praça XV e as Ruas Primeiro de Março, Ouvidor, Rosário, Hospício, Alfândega, General Câmara e São Pedro.

Mauá era um antiescravagista intransigente. Não se portava como um lacaio, num tempo de tantos bajuladores do poder. Mais do que isso, entendia que a sua missão de empreendedor era investir na produção, não na especulação. Esse homem, que fez história e colocou o seu empenho em tantas atividades, com coragem e humanismo enxergou na luz uma das suas fontes de sonhos e visão. É um legado como esse que as pessoas para quem falei no Guarujá estão levando adiante.

Lembrando da Constituição, conhecendo a relação entre consumidores e o setor elétrico, certo de que o Judiciário precisa estar bem informado das complexidades técnicas dessa área e recordando o ponto de partida virtuoso com o Barão de Mauá, eu pude olhar para cada uma das pessoas que estava no Seminário de Direito do Consumidor do Setor Elétrico, iniciativa do SindiEnergia e da CPFL, e lhes dizer: "Vocês não vendem energia elétrica. O que vocês fazem é assegurar a perpetuidade da civilização".

Era para ser uma palestra sobre a proteção constitucional dos consumidores. Terminou sendo um ato de reconhecimento à prosperidade trazida pela luz, na certeza de que dela vem a vida, a liberdade e a busca da felicidade.


O advogado Saul Tourinho Leal falando para o público da CPFL e do SindiEnergia.

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1 Na Primeira Turma, também sob a liderança do min. Luiz Fux, fixou-se que “a capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos”. Para a Turma, "o dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa". Por fim, anotou que a atividade regulatória difere substancialmente da prática jurisdicional, pois "a regulação tende a usar meios de controle ex ante (preventivos), enquanto processos judiciais realizam o controle ex post (dissuasivos); (...) a regulação tende a utilizar especialistas (...) para projetar e implementar regras, enquanto os litígios judiciais são dominados por generalistas" (RE 1.083.955 AgR, DJe 7.6.2019).
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Saul Tourinho Leal

Saul Tourinho Leal é advogado em Brasília e doutor em Direito Constitucional pela PUC/SP. Foi premiado com a bolsa Vice-Chancellor Fellowship pela Universidade de Pretória, para pós-doutorado. Foi assessor na Corte Constitucional sul-africana e presidiu o Comitê para Relações com a África do Sul, do Conselho Federal da OAB, tendo sido premiado com o Troféu de Mérito da Advocacia Raymundo Faoro. Entre 2018 e 2019, assessorou a vice-presidência da Suprema Corte de Israel. Sua tese "direito à felicidade" tem sido utilizada pelo Supremo Tribunal Federal na concretização de direitos fundamentais de minorias da sociedade.