O processo civil contemporâneo tem como um de seus pilares a ênfase nas formas alternativas de resolução dos conflitos em contraposição ao tradicional modelo de contencioso jurisdicional. Devido à eficiência e rapidez na redução da litigiosidade e na efetiva distribuição da Justiça, tais mecanismos são elementos essenciais de um Poder Judiciário que vise concretizar os princípios constitucionais da razoável duração do processo e do acesso à Justiça.

Nesse contexto, mediação e conciliação representam alternativas autocompositivas que funcionam como instrumentos eficazes para solução de conflitos1 por meio da abordagem transformativa, propondo o empoderamento dos envolvidos, encorajando-os a protagonizar a solução do conflito através da cultura de diálogo e responsabilidade.

Atento à essa realidade, o Código de Processo Civil previu no artigo 334, caput a realização da audiência de conciliação e mediação como etapa necessária do procedimento comum no processo civil:

Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

Consoante o dispositivo, em caso de admissibilidade da petição inicial e procedência do pedido, é dever do juiz designar audiência de conciliação ou de mediação entre as partes litigantes com prazos adequados para a realização da audiência mínimo de trinta dias, e para a citação do réu, vinte dias de antecedência.

A audiência apenas não ocorrerá nas hipóteses expressamente previstas no dispositivo (§ 4º): se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição processual, ou, quando não se admitir a autocomposição. No primeiro caso, o autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência(§ 5º). Se houver litisconsortes, todos devem manifestar o desinteresse na realização da audiência em respeito ao tratamento paritário das partes.

Já as situações em que não admitem a autocomposição são definidas em interpretação conjunta com o art. 3º da lei 13.140/2015, que possibilita à mediação versar sobre "direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação".

Destaque-se que, na hipótese dos direitos indisponíveis transigíveis, o consenso deve ser homologado em juízo com prévia oitiva do Ministério Público. Essa disposição confere guarida legal a transações de direitos que, embora indisponíveis, a admitam em hipóteses específicas, como um casal com filhos menores que, durante uma eventual separação, queira resolver todas as questões de guarda e alimentos por meio de um acordo consensual.

Superadas as hipóteses de vedação, a audiência deverá ocorrer no prazo definido, inclusive por meio eletrônico caso haja concordância das partes, permitida a indicação de representantes, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir (§10º). A ausência imotivada é considerada ato atentatório à dignidade da justiça de acordo com o §8º do dispositivo em comento, sendo penalizada com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa em favor da União ou do Estado, aplicada àqueles que não comparecerem. Já a permanência no procedimento é facultativa de acordo com o princípio da autonomia da vontade das partes.

Além de autor e réu, a lei determina a presença de duas figuras essenciais na audiência de mediação: o advogado e o mediador. O mediador, conforme os requisitos da lei 13.140/2015 deve ser terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. Sua principal função é a facilitação da comunicação entre os mediados, através do emprego de técnicas próprias para a busca do consenso. Em suma, o papel do mediador é de agente catalisador, auxiliando no mapeamento dos interesses comuns e dos pontos passíveis de convergência, mas sem participar da decisão ou influenciar atitude: "nisso se baseia sua imparcialidade; é imparcial porque não resolve nem decide"2.

Por sua vez, a assessoria jurídica e técnica será prestada, necessariamente, por advogado ou defensor público que deverão acompanhar as partes (§ 9º). A imprescindibilidade de causídico decorre, além da condição de profissional indispensável à administração da justiça, da necessidade de as partes estarem assessoradas por profissional que conheça os liames jurídicos da controvérsia. Desse modo, autor e réu poderão tomar decisões cientes de sua projeção no mundo jurídico e eventuais acordos tendem a garantir maior satisfação aos litigantes. A ausência de profissional expressamente requerido por lei pode gerar prejuízo irremediável a alguma das partes, acarretando a nulidade do procedimento.

Interpretando-se o dispositivo legal em consonância com os objetivos da mediação e com a função exercida pelo causídico é possível afirmar que a atuação do advogado não deve se restringir apenas à audiência em si. Ela deve perpassar todas as fases do procedimento, que vão da escolha pelo método ao termo de encerramento. Antes de qualquer procedimento conciliatório o advogado é o primeiro a ter contato com a parte e prestará todos os esclarecimentos necessários sobre esta forma de resolver conflitos, apontando se, para o caso em concreto, a mediação se mostra como alternativa possível.

Visando os interesses do constituído, o que inclui a preferência por uma solução consensual, o advogado também deverá adotar postura majoritariamente colaborativa na audiência de conciliação em detrimento da combatividade própria dos julgamentos em tribunais. Tal orientação decorre da aceitação do método empregado para a solução do conflito, de acordo com a estratégia traçada com o cliente, e de previsão do Código de Ética da advocacia que expressamente designa, como dever, o estímulo à conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios. Também é preceito do Código de Ética a aplicabilidade do regulamento sobre honorários à mediação e conciliação, restando vedada, em qualquer hipótese, a diminuição dos honorários contratados em decorrência da solução do litígio por via extrajudicial3.

Ao final do procedimento, caso seja alcançado um acordo, a autocomposição será reduzida a termo e homologada por sentença. Segundo o rol do art. 515 do CPC, este termo terá força de título executivo judicial e lhes serão atribuídas todos os atributos inerentes à essa condição, tornando impossível o arrependimento unilateral de uma das partes.

Acerca dessa matéria, a 4ª Turma do STJ4 foi instada a se posicionar sobre a necessidade de homologação pelo juízo de transação envolvendo direitos disponíveis. O relator posicionou-se a partir do conceito de transação, definindo-o como "negócio jurídico bilateral, em que duas ou mais pessoas acordam em concessões recíprocas, com o propósito de pôr a termo a controvérsia sobre determinada relação jurídica, seu conteúdo, extensão, validade ou eficácia".

Daí que, uma vez concluída a transação, seria impossível a qualquer das partes o arrependimento unilateral, mesmo sem homologação do acordo em juízo. A rescisão de tal acordo só seria possível pela demonstração da ocorrência de dolo, coação ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa. Se uma das partes se arrepender ou se julgar lesada, nova lide pode surgir em torno da eficácia do negócio transacional, porém, a lide primitiva já estará extinta. Portanto, só em outro processo seria possível a rescisão da transação por vício já que esta é considerada ato jurídico, perfeito e acabado.

Essa decisão incrementa a eficácia dos procedimentos autocompositivos ao atrelar a eles ao postulado da segurança jurídica. O reforço do status desses métodos projeta benefícios para toda a sociedade, incluindo o desafogamento do Poder Judiciário, a rapidez na solução dos processos, a participação ativa dos sujeitos e a democratização do sistema de justiça.

A mediação ainda é de utilização tímida pela advocacia brasileira por motivos estruturais e pedagógicos, de forma que os avanços no fortalecimento dos métodos alternativos de solução dos conflitos contribuem na direção de uma cultura de "desjudicialização", em que as partes litigantes passam a se enxergar, a um só tempo, como atores e destinatários do processo judicial.

REFERÊNCIAS

COELHO, Marcus Vinicius Furtado. Comentários ao Novo Código de Ética dos Advogados. – São Paulo: Saraiva, 2016. P.91

REsp 1558015/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 23/10/2017.

RODRIGUES, Horácio Wanderley. Acesso à Justiça no Direito Processual Brasileiro. São Paulo: Editora Acadêmica, 1994. p. 49.

WARAT, Luís Alberto. Ecologia, psicanálise e mediação. In: WARAT, Luís Alberto (org.). Em nome do acordo: a mediação no direito. Buenos Aires: Almed, 1998. p. 31.

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1 RODRIGUES, Horácio Wanderley. Acesso à Justiça no Direito Processual Brasileiro. São Paulo: Editora Acadêmica, 1994. p. 49.

2 WARAT, Luís Alberto. Ecologia, psicanálise e mediação. In: WARAT, Luís Alberto (org.). Em nome do acordo: a mediação no direito. Buenos Aires: Almed, 1998. p. 31.

3 COELHO, Marcus Vinicius Furtado. Comentários ao Novo Código de Ética dos Advogados. – São Paulo: Saraiva, 2016. P.91

4 REsp 1558015/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 23/10/2017.

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Marcus Vinicius Furtado Coêlho

Marcus Vinicius Furtado Coêlho é membro da comissão que elaborou o projeto do atual CPC. Doutor pela Universidade de Salamanca, membro do Instituto Ibero Americano de Direito Processual, ex-presidente nacional da OAB e presidente da Comissão Constitucional da entidade.