Os embargos infringentes, antes previstos no art. 530 do CPC/73 como recurso em espécie, consistia em meio de impugnação cabível "(...) quando o acórdão, não unânime, houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória."

De referido regime se extrai o cabimento (i) tirado de acórdão de reforma de sentença de mérito, (ii) reforma essa por maioria de votos, ou, ainda, (iii) quando do julgamento de procedência de ação rescisória.

Muito embora o CPC/15 tenha extirpado referido recurso em espécie, o legislador introduziu dispositivo também conhecido como "técnica de julgamento estendido", por meio da qual "(...) quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores" (art. 942, caput).

O § 1º autoriza o prosseguimento do julgamento na mesma sessão, colhendo-se os votos adicionais de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado, assim como a possibilidade dos julgadores que já tiverem votado rever sus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento (§ 2º).

Por fim, reza o § 3º a aplicação do julgamento estendido ao julgamento não unânime, porém com determinadas restrições: a) julgamento proferido em ação rescisória, quando o resultado não unânime restar proclamado em relação a rescisão da sentença, b) em agravo de instrumento, quando houver reforma de decisão que julgar parcialmente o mérito (arts. 356, caput, e § 5º) e, por fim, c) a vedação de referida técnica ao julgamento de incidente de assunção de competência (art. 947) e incidente de resolução de demanda repetitivas (arts. 976 a 987), assim como quando do julgamento em razão da remessa necessária (art. 496) e julgamento não unânime, proferido pelos tribunais pelo plenário ou corte especial.

Logo, extrai-se de referido dispositivo algumas conclusões quanto a aplicação da técnica de julgamento estendido: (i) cabível quando do resultado não unânime do julgamento da apelação (com ou sem reforma da r. sentença de mérito¹), (ii) observância na ação rescisória somente quando o resultado, por maioria de votos, direcionar-se para a rescisão da sentença ou acórdão impugnados e (iii) para o agravo de instrumento tirado da sentença de julgamento parcial de mérito (art. 356, caput e § 5º), somente na hipótese de reforma, por unanimidade, da decisão impugnada².

Quanto a dinâmica de aplicação da técnica de julgamento estendido, percebe-se que é facultado ao presidente da sessão de julgamento decidir se os novos integrantes convocados para compor a turma julgadora devem votar na mesma sessão de julgamento ou mediante designação de sessão subsequente (art. 942, § 1º, do CPC/15). Na prática, o presidente costuma perguntar se os novos julgadores que passaram a compor a turma julgadora estão habilitados a proferir seus votos ou preferem pedir vistas dos autos.

Na hipótese acima, quando há pedido de vistas dos autos formulado pelos novos julgadores que integrarão a turma julgadora, é certo que haverá a proclamação do resultado do julgamento da apelação, não unânime, a convidar a interpretação de que os julgadores que já votaram não poderão modificar seus votos quando da continuidade do julgamento estendido em nova sessão, até porque o caput do art. 942 alude a resultado da apelação.

Todavia, tal interpretação merece ser afastada. Nesse sentido decidiu recentemente o Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. APELAÇÃO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. TÉCNICA DE AMPLIAÇÃO DO COLEGIADO. ART. 942 DO CPC/2015. NATUREZA JURÍDICA. TÉCNICA DE JULGAMENTO. CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE VOTO. POSSIBILIDADE. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Cinge-se a controvérsia a aferir, preliminarmente, se houve negativa de prestação jurisdicional. No mérito, o propósito é definir a correta interpretação e a abrangência da técnica de ampliação de colegiado na hipótese de julgamento não unânime, nos termos do art. 942 do CPC/2015.

3. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o Tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.

4. No caso concreto, diante da ausência de unanimidade no julgamento da apelação, foi aplicado, de ofício, o art. 942 do CPC/2015 a fim de ampliar o colegiado com a convocação de outros desembargadores. Na continuidade do julgamento, um dos desembargadores alterou o voto anteriormente proferido para negar provimento à apelação e manter a sentença, resultado que prevaleceu, por maioria.

5. A técnica de ampliação do colegiado consiste em significativa inovação trazida pelo CPC/2015, tendo cabimento nas hipóteses de julgamento não unânime de apelação; ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença; e agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgou parcialmente o mérito.

6. O art. 942 do CPC/2015 não configura uma nova espécie recursal, mas, sim, uma técnica de julgamento, a ser aplicada de ofício, independentemente de requerimento das partes, com o objetivo de aprofundar a discussão a respeito de controvérsia, de natureza fática ou jurídica, acerca da qual houve dissidência.

7. Constatada a ausência de unanimidade no resultado da apelação, é obrigatória a aplicação do art. 942 do CPC/2015, sendo que o julgamento não se encerra até o pronunciamento pelo colegiado estendido, ou seja, inexiste a lavratura de acórdão parcial de mérito.

8. Os novos julgadores convocados não ficam restritos aos capítulos ou pontos sobre os quais houve inicialmente divergência, cabendo-lhes a apreciação da integralidade do recurso.

9. O prosseguimento do julgamento com quórum ampliado em caso de divergência tem por objetivo a qualificação do debate, assegurando-se oportunidade para a análise aprofundada das teses jurídicas contrapostas e das questões fáticas controvertidas, com vistas a criar e manter uma jurisprudência uniforme, estável, íntegra e coerente.

10. Conforme expressamente autorizado pelo art. 942, § 2º, do CPC/2015, os julgadores que já tenham votado podem modificar o seu posicionamento.

11. Não cabe a esta Corte Superior reexaminar as premissas fáticas sobre as

quais se fundamentou o Tribunal local, a fim de verificar se houve efetivamente

divergência, haja vista o óbice da Súmula nº 7/STJ.

12. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.77.815-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, v.u., j. 13.11.2018, grifou-se)

Dentre as razões que sustentam o entendimento acima, destaca-se os fundamentos do voto condutor:

"(...) A despeito dessa previsão legislativa, que aparentemente tornaria indubitável a possibilidade de alteração dos votos já proferidos, surgiram questionamentos no meio jurídico acerca de como deveria se dar a compatibilização desse dispositivo com a teoria do julgamento parcial de mérito e da cisão dos atos decisórios em capítulos, sob o paradigma norteador do CPC/2015.

(...)

Com efeito, como também apontam Becker e Peixoto no elucidativo artigo acima referenciado, a polêmica doutrinária ensejou a propositura de enunciado interpretativo pela Comissão de Trabalho de Recursos e Precedentes Processuais da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho de Justiça Federal, realizada em agosto de 2017.

O enunciado então sugerido possuía o seguinte teor: "A técnica do julgamento ampliado (art. 942, CPC/2015) aplica-se apenas ao capítulo do julgamento em que houve divergência" (grifou-se).

Contudo, tal enunciado acabou rejeitado na Plenária, prevalecendo a posição no sentido de que o colegiado formado com a convocação dos novos julgadores poderá analisar de forma ampla todo o conteúdo das razões recursais, não se limitando à matéria sobre a qual houve originalmente divergência.

(...)

De fato, ao determinar a ampliação do número de julgadores se constatada uma divergência e facultar a revisão, o aperfeiçoamento e até a superação dos fundamentos expostos pelos julgadores na primeira sessão, o art. 942 do CPC/2015 ostenta o relevante propósito de assegurar uma análise mais aprofundada das teses contrapostas, mitigando os riscos de que entendimentos minoritários prevaleçam em virtude de uma composição conjuntural de determinado órgão fracionário julgador e garantindo que sejam esmiuçadas questões fáticas eventualmente controvertidas.

Reforça esse entendimento a parte final do caput do art. 942 do CPC/2015, que dispõe que serão convocados outros julgadores "em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores".

Como referido trecho permite inferir, o intuito da norma é manter em aberto o julgamento até ulterior deliberação pelo quórum qualificado, garantindo-se a expressa possibilidade de reversão do resultado inicial.

(...)

Ademais, consoante já repisado, mostra-se irrelevante para a incidência do art. 942 do CPC/2015 definir quais os aspectos tiveram entendimento divergente ou convergente por parte dos desembargadores que compunham o quórum original.

Isso porque a ampliação do colegiado é obrigatória sempre que a conclusão na primeira sessão for não unânime e independe da matéria acerca da qual houve divergência, prosseguindo o julgamento estendido de todo o processado e não apenas da parte constante do "voto vencido".

No mais, quanto à tese recursal de que um dos julgadores não poderia ter modificado o voto anteriormente exarado, tampouco assiste razão ao recorrente, haja vista que o § 2º do art. 942 do CPC/2015 assegura literalmente tal possibilidade."

À luz da decisão em comento, é possível vislumbrar que, dentre um julgamento composto originariamente pelo voto de 3 desembargadores, a existir divergência de votos e convocando-se mais 2 para votação, nos termos do art. 942 do CPC/15, seria possível que, ao final, o resultado do julgamento seja proclamado com o voto de 5 desembargadores, por votação unânime, de sorte que sobre os votos divergentes foi possível assegurar ulterior modificação.

Ainda, o recente precedente do STJ confere a interpretação mais ampla ao art. 942, § 2º, do CPC/15, de sorte que o voto dos novos integrantes convocados para compor a turma julgadora examinarão não só a matéria de divergência, mas também a extensão sobre as matérias que a turma originária decidiu por unanimidade, podendo, nesta hipótese, divergir e influenciar nos votos até então formados.

Na ótica do tema tratado emerge outra relevante questão, qual seja, uma vez proclamado o resultado do julgamento estendido e, sendo este em divergência (v.g., 3 x 2), em havendo divergência dentro da tese vencedora, a sobrevir embargos de declaração, com efeitos modificativos, limitados a discutir a divergência da tese vencedora, poderiam todos os julgadores votarem neste novo julgamento?³ Caberá a jurisprudência examinar, interpretar e decidir intrincada questão.

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1 Logo, basta o resultado não unânime, seja para manutenção, seja para reforma ou anulação da sentença impugnada. Percebe-se significativa ampliação das hipóteses de cabimento em confronto com o regime do CPC/73 (art. 530) quanto aos embargos infringentes.

2 Tamanha limitação soa incongruente. Na medida em que o art. 356 do CPC representa técnica em que o juiz pode julgar o mérito de um pedido frente aos demais (v.g., juiz decide o pedido A aplicando-se o art. 356 e, na mesma decisão, determina seja realizada instrução probatória destinada a esclarecer pontos controvertidos ligados aos pedidos B e C), de igual sorte poderia o juiz deixar de aplicar referida técnica, para julgar todos os pedidos numa única sentença (em arremate ao exemplo anterior, julgado os pedidos A, B e C em única decisão). Para a primeira hipótese (art. 356, § 5º), a aplicação da técnica de julgamento estendido é cabível somente quando houver reforma da decisão que julgue parcialmente o mérito. Para a segunda, basta o resultado do julgamento não unânime, com ou sem reforma da sentença de resolução de mérito (art. 942, caput).
A mesma incongruência se projeta quanto ao cabimento de sustentação oral. Nos exemplos acima, na segunda hipótese é assegurada a sustentação oral (CPC/2015, art. 937, I); na primeira hipótese, o código é silente, muito embora, em ambos os casos tem-se a homogeneidade de um meio de impugnação tirado de decisão de mérito.

3 A título de exemplo é devolvido para julgamento em apelação o capítulo da sentença ligado indenização por dano material em ação envolvendo acidente de veículo. Ao se aplicar a técnica de julgamento estendido (CPC/2015, art. 942), dois julgadores entendem por manter a sentença de improcedência, por não vislumbrar a presença de responsabilidade civil apta a gerar o dever de indenizar, porém, a tese vencedora, encampada por três julgadores, vislumbram responsabilidade civil. Todavia, dentre a quantificação do dano, dentre os três julgadores, um entende pela indenização em menor extensão, dado entender haver culpa recorrente, ao passo em que outros dois perfilham o entendimento da condenação em maior extensão, por não vislumbrarem culpa concorrente. A sobrevir embargos de declaração, com efeitos modificativos, limitados a este capítulo do acórdão, poderão os cinco julgadores participar e votar ou somente os três que encamparam a tese vencedora?