Estamos, sem sombra de dúvidas, numa era em que a discussão dos campos jurídicos do público e do privado estão eivados de enormes concentrações de componentes ideológicos que cada vez mais não encontram ressonância na realidade factual.

A separação clássica de Ulpiano entre o direito público e privado – quod ad statum rei romanae spectat e quod ad singulorum utilitatem pertinet – ainda é substancialmente marcante nos sistemas jurídicos de origem romana. Todavia, avançam solidamente na evolução dos direitos os marcos do direito germânico a partir do qual a distinção entre tais universos jurídicos vai sendo superada. O alemão Otto von Kierke (1841-1921), quem desenvolveu as ideias primevas do Direito Corporativo, já identificava na fórmula dualista de Ulpiano as consequências indesejáveis que convertem o Direito Público em regras formais de vezos absolutistas e que o Direito Privado carreasse frutos exageradamente individualistas para as sociedades modernas. Nada mais atual que esta discussão. Afinal de contas, há uma larga pregação de cepa "Liberal" admoestando sobre as intervenções estatais e, de outro lado, vê-se uma crescente e volumosa atuação do Estado a salvar a res privada com custos fiscais exorbitantes e, em muitos casos, descabidos.

Não cabe nos dias de hoje o dualismo entre o público e o privado. Esta máxima é facilmente verificada nos fatos sociais. Veja-se, a título de luminar ilustração, a gigantesca intervenção realizada pelo Estado norte-americano, no âmbito do Programa TARP (Troubled Assets Rescue Plan) o qual injetou em instituições financeiras e outras empresas do denominado "setor real" algo como USS 1,0 trilhão (R$ 2,3 trilhões) para resgatar o setor privado das mazelas da irresponsabilidade corporativa de inúmeras instituições financeiras que literalmente apostaram em processos de investimentos altamente duvidosos. O mais intrigante desta realidade é que ainda restou em operação parcelas substantivas das sociedades ocidentais a pregar argumentos meramente ideológicos em favor da liberdade dos mercados e contra a intervenção estatal. Note-se que no caso específico dos EUA, os lobbies gravitaram (e ainda gravitam) ao redor da Câmara dos Representantes e do Senado para fazer valer a preservação dos interesses de grupos de poder alojados em Wall Street e outros recantos do capitalismo da maior economia mundial. Para o Direito, observa-se a franca utilização das instituições jurídicas em favor do Poder (político e econômico) em evidente desapreço aos fatos que proporcionaram imensas consequências sociais – o desemprego nos EUA atingiu o patamar acima de 10% da força de trabalho e na Europa são muitos os países com desemprego além dos 25%, mais de 50% entre os jovens abaixo de 30 anos. O Direito positivo, formal como é, destoou da própria materialidade dos interesses públicos em favor dos privados.

Neste contexto, ressurge a antítese entre o público e o privado, como complicador da substância do direito. Há, de um lado, os que retomam a visão clássica marxista que evoca como mera construção do Poder burguês as instituições do Direito construídas desde o final dos anos 1940 do século passado. Assim, a intervenção estatal se justificaria pela necessidade de romper com os modelos vigentes reavivando, com efeito, a crença no vigor da revolução que integraria um novo homem social, sujeito tão somente orientado pelo Direito Público e Social. De outro lado, arraigam-se os ideólogos dos modelos liberais à defesa da propriedade, das obrigações e dos contratos e dos direitos sucessórios. Trata-se, no geral, da defesa inconteste do status quo econômico e social, o qual os fatos desmentem como possíveis de serem equilibrados por instituições de direito privado vigentes até agora.

É preciso negar este dualismo imperfeito. Este é baseado na construção ideológica de que existe uma antítese entre o público e o privado que pode ser enquadrado em um único Direito. Neste contexto, há que se resgatar um tertium genus em que os direitos sociais sejam, de fato, limitadores dos interesses públicos e privados. No fundo, estamos a tratar de um Direito que enquadre os interesses numa visão de solidariedade social. Neste sentido, o direito romano-germânico europeu fornecesse todos os elementos suficientes para que se possa ter êxito na construção do Direito baseado na solidariedade. No Velho Continente o desafio é enquadrar as variáveis econômicas na capacidade financeira do Estado, separando o joio do trigo, os excessos de gastos não-sociais como se sociais fossem. Ali, trata-se não propriamente de guiar-se por um revisionismo conceitual do Direito, mas pela vigilância em relação às funções que sejam verdadeiramente essenciais para a sociedade. Em poucas palavras, revisitar as regras e verificar se estas são razoáveis para o exercício do Direito Privado entendido como uma Função Social, na linha já preconizada por Léon Duguit (1859-1928).

Para o Brasil, esta discussão não é somente necessária. Num ano eleitoral como este, mesmo que obscurecido pela ufania da Copa do Mundo, a discussão sobre a Função Social no Direito deve ser vocacionada para o desenvolvimento econômico do país. Está evidente que desde o final dos anos 1980 que o modelo econômico está esgotado ainda que as demandas sociais tenham avançado numa velocidade enorme. Desta contradição, o tertium genus acima proposto tem de equilibrar as variáveis do consumo (inclusas as demandas sociais) e do investimento. Este equilíbrio dependerá em larga medida dos préstimos do Direito verdadeiramente solidário definido como aquele que combinar melhor as relações comutativas (entre os privados), as sociais (o privado em débito com o público) e as distributivas (o público em débito com o privado). Os atuais ocupantes do Poder não apenas confundem conceitualmente tais relações. Na maioria dos casos a confusão se origina numa “desconcertação” (proposital ou não) entre os interesses públicos e privados. Basta de debruçar com o orçamento do BNDES ou com os estragos na Petrobrás para se constatar a que ponto chegamos. Há evidente desproporcionalidade às necessidades e méritos sociais e à capacidade de contribuição dos entes sociais para com o todo. É desta desproporcionalidade que nascem os maiores riscos brasileiros deste momento. Por via tortas, destorcem-se as visões sobre os direitos envolvidos e criam-se os riscos aos contratos entre o Estado e os entes privados (concessões, PPPs, licitações, etc.).

A armadilha em que o Brasil está engalfinhado se coaduna com as imensas contradições existentes no âmbito do dualismo prevalecentes no Direito dos países de capitalismo central. Logo, para estes últimos, há que se repensar novamente a linha existente entre o público e o privado, prevalecendo o Direito Solidário. Por estes lados, temos de escrever as primeiras linhas verdadeiramente republicanas sobre tal relação. O custo é a anticivilização na qual infelizmente vivemos.

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Francisco Petros

Francisco Petros é advogado, sócio responsável pela área societária, compliance e de governança corporativa do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados. Economista e pós-graduado em finanças. Trabalhou por mais de 25 anos no mercado de capital, em instituições financeiras brasileiras e estrangeiras. Foi presidente da APIMEC - Associação Brasileira dos Analistas e Profissionais de Investimentos do Mercado de Capitais (2000-2002).