É bastante comum que as pessoas se refiram aos dias atuais como uma composição de duas realidades coexistentes: a física e a digital (muitas vezes chamada também de virtual), sendo que teriam características e problemas peculiares, portanto com elementos suficientes para a dicotomia.

Na sociedade da informação (a vertente digital da realidade) toda informação se produz e propaga com velocidade alucinante, tendo-se ela se convertido em instrumento fundamental para o desenvolvimento das atividades humanas e, em grande parte, para o exercício e controle do poder. Veja-se que já se disse que "a informação é o oxigênio da democracia"1 de forma que é essencial para que participemos da vida pública e fiscalizemos nossos governantes e os detentores de poder social.

O acesso à informação se mostra fundamental na medida em que é uma importante arma contra as ilicitudes e arbitrariedades privadas e estatais, além de possibilitar a constatação da ineficiência governamental.2 Não foi à toa, portanto, que Orwell brilhantemente narrou na sua obra "1984" que "quem controla o passado, controla o futuro: quem controla o presente, controla o passado"3. Até por isso os regimes totalitários repudiam a divulgação de informações, já que pretendem criar campânulas de sigilo sobre suas atividades: quanto mais opacidade informativa, maiores os obstáculos para o exercício da democracia.

O direito à informação, segundo a doutrina, divide-se em no direito de informar (abrangendo a liberdades de expressão e de imprensa), o direito de se informar (acesso à informação pelos meios lícitos) e, ainda, o direito de ser informado (o direito da coletividade de receber informações do Estado e dos meios de comunicação sobre temas de interesse público).4 Também se fala de uma distinção entre o direito de informar (comunicação de fatos) e a liberdade de expressão estritamente considerada (manifestação do pensamento, das ideias).5

Quanto à informação, embora ainda haja muita exclusão digital em nossa sociedade6, há uma verdadeira imersão das pessoas na internet, em especial, nas redes sociais, que, aliás, cremos que podem ser consideradas o principal movimento de apoderamento das funcionalidades da internet. Sabe-se, ainda, que o mote das redes sociais é o compartilhamento de informações, tais como dados pessoais, fotos, vídeos, montagens, ideologias políticas, religiosas, futebolísticas, entre outras. Assim, o interesse social nas tais redes fez com que os provedores (especialmente os de serviços) passassem a lidar com as informações dos usuários – manejo este que teve que se adaptar à enormidade de compartilhamentos – arquivando-as, não permitindo que elas fossem perdidas ou inutilizadas. Então, cada singelo pedaço de informação passou a ser eternizado digitalmente e, portanto, passível de ser recuperado e lembrado a qualquer momento.

Verifica-se, portanto, que tendo os dados e informações pessoais se tornado commodities, a internet se transformou no lugar onde, com baixo investimento, é possível atingir um grande número de pessoas em localidades diversas. Assim, o tema "privacidade" (ou a falta dela) passou a ser um problema porque as pessoas, desde muito cedo, passam a alimentar as redes sociais com uma enxurrada de informações, muitas delas até de caráter exagerado e duvidoso. Condutas praticadas em contexto de imaturidade passaram, assim, a repercutir com intensidade na internet, até mesmo pela possibilidade da recuperação a qualquer momento. E a tecnologia já permite há algum tempo que os dados sejam utilizados fora do controle dos seus proprietários. Naturalmente o contexto de esquecimento transmutou-se para o de lembrança.

Aliás, da dinâmica envolvendo a inserção de dados e a interação das pessoas fornecendo informações nas redes sociais, aliado à digitalização das mídias, somado, ainda, ao fato da impossibilidade de inutilização dos dados é que fez surgir a discussão sobre um possível "direito ao esquecimento", conceito originalmente trabalhado por Viktor Mayer-Schönberger como "right to be forgotten"7 . A obra do professor de Oxford busca apontar as falácias de que ao apagar seus dados pessoais contidos na internet as pessoas teriam a garantia de exclusão em definitivo. Nesta perspectiva, debater o "direito ao esquecimento" implica ponderar se há um direito a ser esquecido e se informações sobre fatos passados estão aí incluídas. Fleischer, por exemplo, divide o direito ao esquecimento em três vertentes: a) o direito de apagar os dados que a própria pessoa torna disponível na internet; b) o direito de apagar as informações disponibilizadas pelo próprio usuário e copiadas/utilizadas por terceiros; e, c) o direito de apagar os dados disponibilizados por terceiros.8 O nível de controvérsia sobre cada vertente é distinto, sendo a primeira menos controversa e a terceira a mais. Fato é que as redes sociais, em termos gerais, não excluem em definitivo as informações dos usuários até mesmo sob o argumento de que poderão servir para nova experiência na rede. As informações, assim permanecem por tempo indefinidos com os seus respectivos coletores. Pior a situação das informações replicadas por terceiros, já que não há mecanismo apto a garantir que sejam eliminadas. No entanto, a situação se complica um pouco mais quando pensamos em informações que nunca estiver sob o poder das pessoas, sendo que elas não foram igualmente as responsáveis pela sua disponibilização. Neste caso, a informação está disponível em razão de comportamento de terceiro.

Veja-se que a internet é um recurso fantástico para a humanidade, mas da sua utilização decorrem grandes responsabilidades, dentre as quais a proteção aos dados pessoais. Em uma dinâmica onde a principal característica da internet é o processamento/tratamento de informações e sua respectiva revelação a possibilidade de outorgar às pessoas a opção de concordar ou discordar com o uso de seus dados parece não ser suficiente para o adequado tratamento da privacidade, já que a solicitação de remoção não significa que os dados e informações sejam, de fato, eliminados retroativamente.

Na Europa o direito ao esquecimento tem sido tratado como uma manifestação do direito à privacidade, já que a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia aponta, nos arts. 7º e 8º o direito à privacidade e da proteção dos dados pessoais. O caso mais debatido por lá, atualmente, é do Tribunal de Justiça da União Europeia, que reconheceu que a garantia da proteção de dados pessoais envolve o direito ao esquecimento no recente caso Google Spain SL e Google Inc. versus Agencia Española de Protección de Datos e Mario Costeja Gonzales, julgado em 13 de maio de 2014. O espanhol postulava que o Google não mostrasse, nos seus resultados de busca, o link referente a um leilão de um seu imóvel havido anos antes, decorrente de dívidas junto à Seguridade Social. O Tribunal lhe deu razão afirmando que, com o tempo, um tratamento lícito de dados pode se tornar ilícito quando não mais necessários para a finalidade que foram coletados.

No Brasil o tema do direito ao esquecimento ainda não foi enfrentado pelo STF, no entanto, o STJ decidiu casos de repercussão, tais como o da Chacina da Candelária e Aída Curi, bem como o da apresentadora de televisão Xuxa Meneghel.9 Neste último caso sustentou-se a tese (que prevaleceu) de que provedores de pesquisa não são obrigados a deixar de exibir links com conteúdo ilegal. Nos outros dois casos o STJ reconheceu o direito ao esquecimento, em patente violação às liberdades comunicativas, à história e à memória coletiva.

Mas, sobre o direito ao esquecimento na internet entendemos que há um espaço legítimo para que ele seja protegido.10 É que há instituições capazes de obter, armazenar, tratar e divulgar uma quantidade de informações sobre as pessoas que era impensável no passado, o que aumenta a vulnerabilidade dos indivíduos, em uma clara perspectiva de vigilância total e permanente sobre o indivíduo. A proteção de dados consiste, então, em uma visão mais moderna e dinâmica da privacidade. No Brasil, o direito ao controle de dados pessoais advém da Constituição, sendo inerente à privacidade e vinculando-se à dignidade humana, sendo parcialmente disciplinado por diplomas específicos, como o marco civil da internet, o CDC, a lei de acesso à informação e a lei do habeas data conforme tratamos no nosso "A proteção aos dados pessoais no ordenamento jurídico brasileiro e o anteprojeto do Ministério da Justiça".

O exercício do direito ao esquecimento no Brasil, para casos na internet pode significar, em alguns casos, o não processamento e até mesmo a eliminação de dados pessoais. Por isso é fundamental o advento de uma lei específica de proteção aos dados pessoais que, contudo, não deverá ameaçar as liberdades de imprensa, expressão, o direito de acesso à informação de interesse público, nem tampouco o cultivo da História e da memória coletiva.

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1 Expressão cunhada pela ONG Article 19, que é uma organização independente de direitos humanos que trabalha em vários países na promoção e proteção do direito à liberdade de expressão. Seu nome vem do Artigo 19 da Declaração Universal de Direitos Humanos, que garante a liberdade de expressão e informação. Vide
www.article19.org, acesso em 10.06.15, às 06h27min.
2 Louis Brandeis, antigo juiz da Suprema Corte norte-americana dizia que “a luz solar é o melhor dos desinfetantes”("Sunlight is said to be the best of disinfectants; electric light the most efficient policeman."). Vide
http://www.brandeis.edu/legacyfund/bio.html, acesso em 10.06.15, às 07h35min.
3 Orwell, George. 1984. Tradução de Wilson Velloso. Companhia Editorial Nacional: São Paulo, pg. 24. 
4 Vide: MACHADO, Jonatas E. M. Liberdade de Expressão: Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no Sistema Social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp. 472 e ss.. Vide, ainda, CANOTILHO, J. J. Gomes e outro. Constituição da República Portuguesa Anotada. Vol. I. 4ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 573.
5 CARVALHO; Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. Direito à Informação e Liberdade de Expressão. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.25.
6 Pesquisa do Centro Regional de Estudos Para o Desenvolvimento da Sociedade da Informação – CETIC.br mostra que a região Sudeste é a que mais tem acesso à Internet, com 51% dos domicílios e a Nordeste é a que tem menos, com apenas 30% dos domicílios. A pesquisa, do ano de 2013 está disponível em:
http://cetic.br/tics/usuarios/2013/total-brasil/A4/, acesso em 11.06.15, às 15h00min.
7 MAYER-SCHöNBERGER; Viktor. Delete: The Virtue of Forgetting in the Digital Age, Princeton and Oxford 2009, pp. 1-3.
8 FLEISCHER, Peter. Foggy thinking about the right to oblivion. Peter Fleischer: Privacy...? [blog], Mar. 2011. Disponível em
http://peterfleischer.blogspot.com.br/2011/03/foggy-thinking-about-right-to-oblivion.html
, acesso em 10.06.15, às 07h37min.
9 Recurso Especial nº 1.316.921, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26/6/2012.
10 Sobre o tema, vide Daniel Solove. The Digital Person: technology and privacy in the digital age. New York: New York University Press, 2004; Alessia Ghezi, Angela Guimarães Pereira e Lucia Vesnic-Alujevic. The Ethics of Memory in the Digital Age: Interrogating the right to be forgotten. London: Palgrave Macmilian, 2014.

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Coriolano Aurélio de Almeida Camargo Santos

Coriolano Aurélio de Almeida Camargo Santos é Ph.D. Advogado. Diretor Titular Adjunto do Departamento Jurídico da FIESP. Conselheiro Estadual eleito da OAB/SP (2013/2018). Presidente da Comissão de Direito Digital e Compliance da OAB/SP. Mestre em Direito na Sociedade da Informação e certificação internacional da "The High Technology Crime Investigation Association (HTCIA)". Doutor em Direito com certificado internacional em Direito Digital pela Caldwell Community College and Technical Institute. Professor e coordenador nacional do programa de pós-graduação em Direito Digital e Compliance da Faculdade Damásio. Professor convidado dos cursos de pós-graduação da USP/PECE, Fundação Instituto de Administração, Univeridade Mackenzie, Escola Fazendária do Governo do Estado de São Paulo Fazesp, Acadepol-SP, EMAG e outras. Desde 2005 ocupa o cargo de juiz do Egrégio Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo. Professor convidado do curso superior de Polícia da Academia de Polícia Civil de São Paulo. Professor da Escola Nacional dos Delegados de Polícia Federal - EADELTA.

Marcelo Crespo

Marcelo Crespo é sócio no Patricia Peck Pinheiro Advogados. É doutor e mestre em Direito Penal pela USP, com especialização em Direito Penal e também em Segurança da Informação pela Universidade de Salamanca. É Certified Compliance and Ethics Professional International (CCEP-I) pela Society of Corporate Compliance and Ethics (SCCE). É, ainda, coordenador do curso de pós-graduação em Direito Digital e Compliance no IBMEC Damásio e professor na Faculdade de Direito de Sorocaba, onde coordena grupo de estudos em Direito, Tecnologia e Inovação. Também é autor de diversos artigos sobre Direito Digital e colunista do Observatório do Marco Civil da Internet – OMCI.