Um dos casos mais paradigmáticos decididos recentemente pelo Bundesgerichtshof (BGH) diz respeito à atualíssima discussão em torno da transmissibilidade – ou não – da chamada herança digital.

No leading case, julgado em 12 de julho de 2018, a Corte obrigou o Facebook a liberar aos herdeiros o acesso à conta do usuário falecido1.

O caso

Os pais de uma adolescente de 15 anos, falecida em acidente no metrô de Berlim, em 2012, entraram com uma ação contra o Facebook por terem sidos impedidos de acessar a conta da filha, transformada em memorial depois que um “amigo” desconhecido informou a empresa acerca do óbito.

As circunstâncias da morte não estavam esclarecidas, havendo suspeita de suicídio. Por isso, os pais queriam acessar a conta a fim de buscar pistas que permitissem esclarecer o caso e se defender em processo judicial movido pelo condutor do metrô, que pleiteava danos morais pelo abalo emocional sofrido em decorrência do envolvimento no suposto suicídio.

Entretanto, como a página da adolescente já havia sido transformada em memorial, os pais não conseguiam acessá-la, embora tivessem conseguido os dados de acesso.

Como se sabe, quando uma conta é transformada em memorial, o conteúdo compartilhado em vida pelo falecido com o público permanece visível e as pessoas podem postar mensagens, mas ninguém – detalhe: exceto o Facebook – tem acesso ao conteúdo da conta.

Segundo o Facebook, a transformação da página em memorial, com a consequente vedação de acesso a qualquer pessoa, visa tutelar o direito à privacidade do usuário falecido e de seus contatos e interlocutores, que “confiam” que as mensagens trocadas permanecerão em sigilo mesmo após a morte.

Isso protege principalmente os usuários adolescentes da plataforma de comunicação, que costumam trocar detalhes íntimos nas redes sociais, que desejam manter longe do conhecimento dos pais.

Por isso, o Facebook disse em contestação que, embora se “solidarize com os pais da falecida”, precisa garantir que a comunicação entre os usuários da rede social seja protegida mesmo após a morte.

O processo

O juízo de primeiro grau de Berlim (Landesgericht Berlin) deu ganho de causa aos pais da adolescente e ordenou o Facebook a liberar o acesso à conta da falecida ao argumento de que a herança digital pertence aos herdeiros, que podem acessar todas contas de e-mails, celulares, WhatsApp e redes sociais do falecido.

Em grau de recurso, o Kammergericht reviu a decisão sob o fundamento de que o acesso ao conteúdo digital violaria o sigilo das comunicações dos interlocutores da pessoa falecida. Apesar de reconhecer que os direitos e obrigações relacionadas a um contrato, como o do Facebook, são, em princípio, transmissíveis via herança, afirmou que não havia ainda "clareza jurídica" acerca da transmissibilidade ou não dos bens com conteúdo personalíssimo.

A decisão do Bundesgerichtshof

A família, então, recorreu ao BGH, que julgou procedente a revisão interposta e reconheceu o direito sucessório dos pais de ter acesso à conta da filha falecida e, consequentemente, a todo o conteúdo lá armazenado.

Trata-se do processo BGH III ZR 183/17, julgado em 12/7/2018, que já se tornou o leading case do tema na Europa.

Em síntese, a Corte infraconstitucional alemã reconheceu a pretensão dos pais, herdeiros únicos da menor, de ter acesso à conta e a todo o conteúdo nela existente.

Essa pretensão decorre do contrato de consumo (contrato de uso de plataforma digital) existente entre a adolescente e o Facebook, o qual é transmissível aos herdeiros por força do princípio da sucessão universal, que vigora no mundo digital da mesma forma que no mundo analógico, disse o Tribunal.

Segundo esse princípio – consagrado no § 1922 I BGB – todo o patrimônio, vale dizer, todas as relações jurídicas do falecido são transmitidas a seus sucessores, exceto aquelas que se devam extinguir por sua natureza, por força de lei, acordo ou pela vontade do autor da herança.

Fora esses casos, os herdeiros se inserem imediatamente na titularidade das relações jurídicas do falecido com a abertura da sucessão, por força do princípio da saisine.

Dessa forma, a Corte concluiu que o contrato de consumo celebrado entre a adolescente e o Facebook – cujo objeto era a criação e utilização do perfil – fora transmitido aos pais, que passaram a ocupar a posição jurídica contratual da filha com todos os direitos e obrigações.

Em decorrência disso, eles teriam uma pretensão de acesso à conta e ao conteúdo digital armazenado, seja esse conteúdo de cunho patrimonial ou estritamente pessoal.

Para afastar a transmissibilidade da conta, o titular deve – em vida, seja em testamento ou qualquer documento que comprove sua intenção inequívoca – vedar expressamente o acesso dos herdeiros, afastando, por ato de autonomia privada, a transmissibilidade do acervo digital.

Se não o faz, o acervo digital é automaticamente transferido aos sucessores com a abertura da sucessão.

Ou seja, para o BGH, em regra, a herança digital é transmitida aos herdeiros, salvo disposição expressa em contrário.

E, rebatendo os argumentos a favor da intransmissibilidade da herança digital, defendido por doutrina minoritária na Alemanha, a Corte de Karlsruhe fez questão de acentuar que o reconhecimento do direito sucessório à herança digital não afronta os direitos de personalidade post mortem do falecido e nem o direito geral de personalidade dos terceiros interlocutores. Da mesma forma, não contraria o sigilo das comunicações e as regras sobre a proteção de dados pessoais.

Abusividade da cláusula imposta pelo Facebook

De início, o BGH fez questão de salientar que o contrato do Facebook com o usuário pode e deve ser submetido ao controle de abusividade pelo Judiciário, como qualquer outro contrato.

E, analisando o conteúdo do contrato – que, não custa relembrar, é de adesão – considerou abusiva e, consequentemente, nula a cláusula imposta pelo Facebook em seus Termos de Uso (condições contratuais gerais) que transforma automaticamente a conta em memorial, bloqueando o acesso de qualquer pessoa, salvo o contato herdeiro indicado.

Para o BGH, a abusividade da cláusula justifica-se, a um, porque fora fixada unilateral e posteriormente pelo Facebook, não tendo a usuária dela tomado prévio conhecimento, razão pela qual não integrava o contrato, nos termos do § 305, inc. 2 BGB.

E, a dois, porque a cláusula da intransmissibilidade da herança digital promove uma alteração unilateral no dever de prestação principal do contrato, que consiste em viabilizar o acesso e a disposição da conta e do conteúdo armazenado aos usuários – e, com a morte, a seus sucessores.

Dessa forma, além de contrariar o princípio da sucessão universal, a proibição de acesso à conta ainda frustra o fim essencial do contrato de utilizaçãoda plataforma de comunicação, enquadrando-se, portanto, nas hipóteses descritas no § 307, inc. 2 do BGB, como bem salientou o BGH.

O acesso dos herdeiros não viola o sigilo das comunicações e nem a proteção dos dados pessoais

No histórico julgado, o Tribunal também descartou o argumento do Facebook de que o acesso dos herdeiros ao conteúdo digital ofenderia o sigilo das comunicações e a proteção dos dados pessoais dos usuários e dos terceiros interlocutores, os quais "confiam legitimamente" no sigilo das mensagens trocadas.

Em relação à suposta violação do sigilo das comunicações, o BGH acentuou que o fim da norma que garante o sigilo das comunicações é impedir que terceiros estranhos à comunicação tenham acesso a seu conteúdo, mas observou que os herdeiros, por força do direito sucessório, não podem ser qualificados como tal.

Além disso, a norma não tem por fim impedir a transmissibilidade do conteúdo digital aos herdeiros, sucessores legítimos do falecido. Tanto isso é verdade que as cartas mais íntimas e sigilosas do morto, ainda quando guardadas em um baú ou cofre lacrado, são transmitidas automaticamente aos sucessores sem que se alegue ofensa ao sigilo das comunicações.

Seria, então, incoerente sustentar a quebra do sigilo nas "cartas digitais", armazenadas no servidor da plataforma digital, mas não nas "cartas de papel", guardadas em baú lacrado, vez que o grau de confidencialidade e existencialidade é, obviamente, o mesmo.

Isso mostra que a confidencialidade das comunicações não é violada com a sucessão universal, tratem-se de comunicações analógicas ou digitais.

Também insubsistente se apresenta o argumento de que a transmissibilidade da herança digital ofenderia a proteção dos dados pessoais do falecido e de seus interlocutores.

A um, porque o Regulamento EU 2016/679, de 27/4/2016, fala expressamente que as regras sobre a proteção dos dados pessoais não se aplicam a pessoas falecidas.

A dois, porque, em relação aos dados pessoais dos interlocutores do falecido, o art. 6o, inc. 1, letra b do Regulamento 679/2016 – reproduzido no direito brasileiro no art. 7o, V da lei 13.709/2018 – permite o tratamento dos dados pessoais quando necessário à execução de um contrato.

E, nesse caso, o tratamento dos dados pessoais dos interlocutores do usuário falecido seria feito pelo Facebook de forma legítima, em cumprimento de obrigação contratual, traduzida na transmissão e disponibilização para acesso do conteúdo digital aos sucessores do usuário.

Diante disso, o Tribunal conclui que atribuir ao interessado a possibilidade de proteger, em vida, suas correspondências e materiais mais íntimos, subtraindo-as dos olhares indesejados de familiares e/ou herdeiros, é o meio mais adequado e eficiente para tutelar a privacidade e intimidade dele e de seus interlocutores, sem quebras sistemáticas no Direito Sucessório.

Além disso, esse seria o meio menos restritivo aos direitos fundamentais em colisão: de um lado, o direito fundamental à herança, de outro o direito fundamental à privacidade do usuário e de seus interlocutores.

Dessa forma, a aplicação da técnica da proporcionalidade veio corroborar a decisão do BGH no sentido de que a regra é a transmissibilidade do acervo digital, salvo disposição em contrário do falecido.

Os limites da confiança nas redes sociais

O Tribunal alemão chamou ainda a atenção para uma distinção importantíssima.

É verdade que o usuário, que celebra um contrato de utilização de uma plataforma de comunicação, pode legitimamente confiar que a plataforma não vá acessar, divulgar ou permitir que terceiros acessem indevidamente esse conteúdo.

Mas ele não pode "legitimamente" esperar – se nada dispôs em vida em sentido contrário – que esse "sigilo" tenha eficácia post mortem perante os herdeiros, que sucedem o falecido em suas relações jurídicas.

Na verdade, diz o BGH, quem envia uma mensagem suporta o risco que terceiro tenha acesso a seu conteúdo, seja porque o destinatário mostrou a mensagem a terceiro, seja porque o terceiro tinha acesso à conta do destinatário.

Quem envia a outrem uma carta, sabe – ou deveria saber – que não pode controlar quem, ao fim e a cabo, terá conhecimento de seu conteúdo.

Ele também tem consciência que a obrigação dos correios se encerra com a colocação da carta na caixa postal do destinatário, não respondendo o serviço postal caso terceiros peguem indevida ou inadvertidamente a carta ou caso o próprio destinatário a mostre a terceiros.

Ora, da mesma forma, disse o BGH, quem envia uma mensagem por meio digital sabe – ou deveria saber – que o destinatário pode salvá-la antes de morrer em seu computador ou em um USB-Stick ou imprimi-la e guardá-la numa gaveta. E todos sabem – ou devem saber – que esses bens serão automaticamente transmitidos aos herdeiros com a morte do titular da conta da rede social.

Logo, conclui o Tribunal, o risco de que terceiros tenham acesso à mensagem é de todo emissor, tanto na comunicação analógica, como na digital.

Distinção entre conteúdo patrimonial e existencial

Por fim, o Tribunal afastou a tese, sustentada por minoritária doutrina, de que apenas os conteúdos digitais de caráter patrimonial devem ser transmitidos aos herdeiros, excluindo-se aqueles de caráter extrapatrimonial, ou seja, estritamente pessoal.

Primeiro, porque a lei não faz distinção entre herança patrimonial e herança existencial, nem os valores subjacentes às normas do Direito Sucessório autorizam tal distinção.

Tanto isso é verdade, afirma o BGH, que documentos existenciais como cartas e diários são transmitidos desde sempre aos herdeiros mesmo quando contenham informações íntimas e confidenciais, envolvendo terceiros e estejam guardados em um baú lacrado.

Assim, seria incoerente, na visão da Corte, permitir a transmissão de informações confidenciais contidas em cartas e diários guardados em baú lacrado e vedar a transmissão daquelas armazenadas em nuvens ou nos servidores de plataformas digitais como o Facebook, pois a existencialidade não resulta da forma como tais informações estão corporificadas, mas de seu próprio conteúdo.

Segundo, porque essa a proposta de distinção entre conteúdo patrimonial e conteúdo existencial põe graves problemas de ordem prática.

Como o conteúdo digital deixado pelo falecido pode ter cunho patrimonial e existencial, seria necessário primeiro fazer uma análise de todo o conteúdo deixado e, em seguida, uma triagem para só então permitir – ou não – sua transmissibilidade aos herdeiros.

Além de quebrar o princípio da sucessão universal, coloca-se aqui uma importante questão de legitimidade, na medida em que se precisaria definir quem estaria legitimado – mais que os herdeiros! – para acessar e fazer a triagem de todo o material.

Isso sem falar nas infindáveis discussões que abarrotariam o Judiciário questionando o caráter patrimonial ou existencial de um determinado conteúdo. E, tudo isso, já na abertura da sucessão.

Não é difícil perceber, portanto, o tempo que os processos de inventário e partilha poderiam levar para serem definitivamente encerrados. E, não custa alertar, essa reflexão se impõe principalmente no Brasil, onde processos dessa natureza arrastam-se durante décadas a fio.

Por todas essas razões, a Corte de Karlsruhe concluiu que, se o usuário não afasta em vida o acesso dos herdeiros a todo ou a partes do conteúdo digital, usando sua autonomia privada para proteger sua privacidade e a de seus interlocutores, aplica-se a regra da sucessão universal, com a consequente transmissão de toda a herança (analógica e digital) aos herdeiros.

Reflexões para o direito brasileiro

Não é difícil perceber quão relevante é essa discussão para o direito brasileiro, pois aqui algumas decisões têm negado aos herdeiros, sob pálidos argumentos, o direito de acessar a conta do familiar falecido.

Os consistentes fundamentos utilizados pelo BGH mostram que a decisão, antes de violar o direito à privacidade, fortalece autonomia privada e a autodeterminação dos usuários das redes sociais, chamando a todos (emissores e receptores) a assumir responsabilidades no mundo digital.

A decisão deixa claro que o poder de decidir sobre o destino da herança digital cabe a seu titular. Apenas quando o titular nada faz, deixando de indicar quem terá acesso às mensagens, fotos, vídeos ou outro material confidencial, incide a regra geral do direito sucessório, que confere aos herdeiros o acesso ao conteúdo digital.

Vários outros aspectos da decisão do Bundesgerichtshof merecem ser destacados e objeto de reflexão.

Em primeiro lugar, o reconhecimento de que os contratos dos usuários com as plataformas de internet são relações obrigacionais regidas pelos princípios e regras do Direito Obrigacional e do Direito Sucessório, quando da morte de seu titular.

Isso permite não só o reconhecimento de sua transmissibilidade post mortem, mas principalmente que o magistrado faça um controle da legalidade dos termos de uso impostos pelo Facebook (ou por qualquer outra plataforma digital), à luz da boa-fé objetiva e das demais normas cogentes no ordenamento brasileiro.

Dessa forma, permite-se a declaração de nulidade pelo juiz das cláusulas do contrato de adesão que impeçam a transmissão da conta aos herdeiros e que esvaziem princípios basilares do Direito Sucessório.

Em segundo lugar, é interessante notar que o BGB decidiu a questão à luz dos dispositivos legais existentes, sem lamentar qualquer lacuna ou reclamar a elaboração de lei específica, como comum por aqui em situações atípicas.

Com isso, a Corte demonstrou que os novos problemas precisam primeiro ser analisados à luz do instrumental (teórico e legal) existente e as soluções integradas, quando possível, no sistema jurídico vigente, a fim de evitar desnecessárias quebras sistemáticas que dão ao ordenamento a aparência de uma – nem sempre harmônica! – colcha de retalhos.

Em terceiro lugar, é fundamental observar que dar aos herdeiros acesso ao conteúdo digital do falecido não implica permitir que as contas sejam utilizadas livremente, nem tampouco que as mensagens ou outros dados sejam divulgados, como ressaltou a decisão do BGH.

Os herdeiros não podem abusar de seu direito de acesso, causando dano ao próprio falecido ou a seus interlocutores.

Não por outra razão alguns autores alemães sustentam a existência de um “direito à conservação de segredos”, que seria um elemento integrante do âmbito de proteção do direito de personalidade post mortem.

Esse, quando violado (ou sob ameaça de), pode ser objeto de tutela inibitória ou ressarcitória, como ocorre com qualquer outro direito ou interesse tutelado pela ordem jurídica.

Em quarto lugar, não se pode descurar que, sob uma análise econômica, a ideia da intransmissibilidade da herança digital não se mostra a mais eficiente, pois implica tempo e dinheiro, impactando diretamente no custo e duração dos processos de inventários.

Sem falar na potencial explosão de litígios na "fase preliminar" de análise da transmissibilidade ou não do conteúdo digital, pois infindáveis discussões surgirão acerca do que deve ou não ser considerado conteúdo existencial, sobre quem tem legitimidade – e capacidade técnica – para fazer a triagem dos dados patrimoniais e existenciais, quais critérios distinguiriam ambas as categorias, sem falar na dificílima questão de como tratar dados existenciais com valor patrimonial.

Por fim, não custa relembrar que há séculos o direito confere aos herdeiros – enquanto pessoas presumidamente próximas e integrantes do núcleo familiar – o "poder-dever" de suceder o falecido em suas relações jurídicas.

Isso inclui o poder de tomar decisões fundamentais relacionadas aofalecido, inclusive questões relacionadas à tutela de sua personalidade post mortem, o que torna mais difícil explicar porquê eles não teriam legitimidade para decidir sobre conteúdos armazenados nas nuvens.

E mais ainda: considerando que poucos usuários dispõem em vida sobre seu acervo digital, a pergunta que se põe é porquê o Facebook teria maior legitimidade que os herdeiros para se apropriar do conteúdo digital de bilhões de usuários em todo o globo, pois é isso o que, em última instância, legitima a tese da intransmissibilidade da herança digital.

Dessa forma, sob qualquer ângulo que se analise a questão, parece que a decisão do BGH foi a mais sensata e coerente dogmaticamente, pois privilegia a autonomia privada e a autoresponsabilidade do autor do legado digital, em harmonia com o sistema jurídico.

Quem pretende sustentar o contrário tem que necessariamente suportar o ônus argumentativo de desconstruir a sólida argumentação da Corte alemã, desenvolvida – frise-se – com amparo na doutrina majoritária na Alemanha. A decisão, contudo, não pode ser simplesmente ignorada, como não raro ocorre por aqui.

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1 Para uma análise mais aprofundada da decisão, confira-se: NUNES FRITZ, Karina e SCHERTEL MENDES, Laura. Case Report: Corte alemã reconhece a transmissibilidade da herança digital. In: Revista de Direito da Responsabilidade, Coimbra, 2019, p. 525-555.

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Karina Nunes Fritz

Karina Nunes Fritz é doutora (summa cum laude) pela Humboldt Universität, Berlim (Alemanha). Prêmio Humboldt de melhor tese de doutorado na área de Direito Civil (2018). LL.M na Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg (Alemanha). Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Professora do programa de pós-graduação da PUC/RJ e do IDP (Brasília). Secretária-Geral da Deutsch-lusitanische Juristenvereinigung (Associação Luso-alemã de Juristas), sediada em Berlim. Foi pesquisadora visitante no Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Alemão) e bolsista do Max-Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburgo). Diretora Científica da Revista do Instituto Brasileiro de Estudos sobre Responsabilidade Civil (IBERC). Membro do Conselho Executivo da revista jurídica online Civilistica.com. Consultora e advogada no Wambier, Yamasaki, Bevervanço & Lobo Advogados. Instagram: @karinanfritz15