A Corte infraconstitucional alemã, Bundesgerichtshof (BGH), negou recentemente o pedido de uma mulher trans de figurar como mãe na certidão de nascimento do filho gerado com a parceira, provocando acesa discussão no meio LGBTI, que reivindica urgente atuação do legislador.

1. Para entender o caso

O caso envolvia um transexual que nasceu biologicamente homem, mas alterou oficialmente seu gênero para feminino em 2012. Ela passou a viver em união estável com outra mulher, que deu à luz ao filho do casal em 2015.

A criança foi gerada com o sêmen da mulher trans e o óvulo da companheira. Antes do nascimento, o casal registrou em cartório um acordo no qual o transexual reconhecia a "maternidade" da criança e a companheira concordava que aquela figurasse também como mãe nos documentos do filho.

O cartório de registro civil, contudo, anotou como mãe no registro de nascimento da criança apenas o nome da mãe biológica, recusando-se a registrar o pai biológico como mãe e a reconhecer validade do acordo registrado em cartório.

2. O processo nas instâncias inferiores

O casal solicitou, então, ao juízo de primeira instância que ordenasse ao oficial do registro civil a inclusão de ambas como mães da criança, pedido que foi negado.

Com isso, ambas recorreram ao Tribunal de Berlim, onde a decisão de primeira instância foi confirmada, em julgado de 6/9/2016.

Para o Tribunal, a autora não poderia ser registrada como mãe, porque, de acordo com o § 1.591 BGB, mãe é apenas quem dá luz à criança.

O Direito alemão vigente desconhece a hipótese de "reconhecimento de maternidade", só admitindo o reconhecimento de paternidade, nos termos do § 1.592, inc. 2 BGB, cuja aplicação analógica a Corte de Berlim afastou alegando ausência de lacuna legal.

Isso, porque o legislador vinculou a verificação da maternidade ao elemento objetivamente apurável de quem pariu a criança.

Não é possível, portanto, disse o Tribunal, se criar uma posição jurídica de maternidade por mera declaração de vontade, só restando a via da adoção para que a criança possa ser registrada como filha de duas mães, opção, contudo, que a autora recusa aceitar.

O Tribunal acentuou ainda inexistir lacuna em situações envolvendo transexuais, pois o legislador regulou a questão no § 11 da Lei dos Transexuais (Transsexuallengesetz), de 10/9/1980, alterada recentemente em 20/7/2017.

Segundo o (polêmico) § 11 da TGS, a decisão de alteração do gênero não altera a relação jurídica de parentalidade existente entre o transexual e seus ascendentes e/ou descendentes.

Dessa forma, ainda quando a pessoa trans possa alterar seu nome nos seus documentos, não poderia alterar o vínculo de filiação, de modo a se anotar, no caso, como mãe o genitor que contribuiu com sêmen para a concepção da criança.

Por fim, salientou o Tribunal de Berlim, que a criança tem direito ao conhecimento de sua origem biológica, direito esse de status constitucional e que é garantido através do conhecimento de fatos e não através do registro pessoal dos pais.

Inconformadas com a decisão, as partes interpuseram recurso (Revision) ao BGH a fim de permitir o registro das duas como mães da criança na certidão de nascimento.

3. A decisão do BGH

Em julgado de 29/11/2017, o 12o. Senado do BGH confirmou a decisão das instâncias inferiores, afirmando que, segundo o direito vigente, a autora não pode ocupar a posição materna nos documentos do filho, pois contribuiu com sêmen para a concepção da criança. Diz a ementa:

"Um transexual feminino, com cujo sêmen congelado fora gerada uma criança, nascida depois de decisão definitiva de alteração do gênero, só pode obter, segundo o direito de filiação, a posição de pai e não a posição de mãe (continuação da decisão do Senado de 6 de setembro de 2017 – XII ZB 600/14 - [publicada no periódico] FamRZ 2017, 1855). Um reconhecimento de maternidade por ela realizado é inválido"1.

a) Alteração do gênero não impacta na imputação da maternidade/paternidade

O Tribunal observou, inicialmente, que segundo o § 1.591 BGB, mãe é apenas a mulher que deu à luz à criança. Essa é a única forma legal de imputação de maternidade, além da adoção.

Dessa forma, para o BGH, o legislador conscientemente excluiu outras formas de atribuição de paternidade, como a da mulher que doa célula reprodutora feminina para gestação por barriga de aluguel, que na Alemanha só é reconhecida como mãe se adotar a criança2.

Em razão da contribuição genética da autora para a concepção – doação de material genético masculino para a inseminação da companheira – só se deixa, no caso concreto, fundamentar a paternidade da criança. E isso independe do pertencimento de gênero da autora.

Segundo o BGH, se por um lado é certo que, nos termos do § 10 I da Transsexuellengesetz, os direitos e deveres condicionados ao gênero devem ser, em princípio, orientados e regulados segundo o novo gênero, por outro é certo que o § 11 da mesma lei diz de forma clara que a mudança de gênero não altera o status jurídico pessoal em relação aos pais e filhos. E isso tem impacto principalmente na imputação da filiação.

b) A constitucionalidade da regra legal: melhor interesse da criança

Para o BGH, não há inconstitucionalidade nas normas dos § 1.591 BGB e § 11 da TSG, pois a solução legal não colide nem com a Lei Fundamental, nem com a Convenção Europeia de Direitos Humanos.

Para o Tribunal, o fato do direito alemão vigente atribuir ao transexual – desconsiderando a circunstância de que ele agora pertence a outro gênero – um status jurídico parental de acordo com seu gênero anterior e com as contribuições específicas de sua efetiva participação no processo reprodutivo não colide com os direitos fundamentais e humanos do transexual.

A regra legal dos §§ 1.591 e 1.592 BGB c/c § 11 da TSG não viola a pessoa transexual em seu direito geral de personalidade, consagrado no art. 2, inc. 1 c/c art. 1 da Lei Fundamental.

Ainda quando se admita que isso possa interferir no reconhecimento da identidade dos pais transexuais, ao lhes atribuir um status jurídico parental em discordância com sua autopercepção de gênero, o desenvolvimento da personalidade do transexual ainda é tutelada nos limites da ordem constitucional.

Os § 1.591 e 1.592 do BGB e § 11 da Transsexuellengesetz são, dessa forma, formal e materialmente constitucionais, afirmaram os juízes da Corte de Karlsruhe.

Segundo o BGH, o Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht – BverfG) também condiciona a imputação jurídica da parentalidade, em princípio, às circunstâncias biológicas3, privilegiando a origem genética e, dessa forma, supostamente, o melhor interesse do ser gerado.

Com isso, assegura-se aos filhos de pessoas que mudam de gênero o direito de ter – ou permanecer – sempre um pai e uma mãe, independentemente de alteração jurídica no gênero de um dos genitores.

Esse é o sentido e o fim (Sinn und Zweck) da regra do § 11 da Lei dos Transexuais, que visa garantir os direitos fundamentais e o melhor interesse do ser gerado, disse o BGH.

A repercussão do caso na comunidade LGBTI

A decisão do BGH foi duramente criticada pelos ativistas trans. Segundo a Associação Federal Trans* (Bundesvereinigung Trans*), a decisão do Tribunal foi extremamente conservadora e ignora a realidade das pessoas trans e das famílias “arco-íris” (Regenbogenfamilie), com suas variadas constelações.

Além disso, favorece a discriminação das crianças de pessoas trans, pois um dos genitores continua a ser chamado pelo antigo nome na certidão de nascimento, gerando constrangimentos na escola e em outras situações, o que não corresponde ao bem-estar da criança.

Por isso, a comunidade quer que o Parlamento regule a situação das “famílias coloridas” e permita que pais trans possam ser inscritos sem indicação de gênero nos documentos dos filhos e com seus nomes atuais.

A relevância do tema

O tema é, por certo, altamente polêmico e atual.

Há, sem dúvida, um conflito de posições jusfundamentais: de um lado, o direito à intimidade e ao livre desenvolvimento da personalidade do genitor, o que inclui um “apagar” (se é que isso é possível) do passado e recomeço de nova vida e, do outro, o direito fundamental ao conhecimento – e certeza – da origem biológica da criança, que também tem, sob outro aspecto, o interesse que seus documentos reflitam e espelhem sua realidade de vida.

No Brasil, o tema parece despertar pouco interesse diante do reconhecimento da multiparentalidade pelo STF e do Provimento 63, de 14/9/2017, do Conselho Nacional de Justiça, que torna desnecessária a menção ao pai ou à mãe nas certidões de nascimento, bastando a indicação da "filiação".

Aparentemente, parece que não haveria dificuldades em se permitir que a mulher que deu à luz figure na certidão de nascimento como pai ou o homem que contribuiu com sêmen figure como mãe, ainda que, no atual estágio da ciência médica, homem não possa dar à luz e nem mulher produza (espontaneamente) sêmen.

Mas o mesmo problema enfrentado na Alemanha se coloca na discussão sobre se o genitor (pai ou mãe), que muda de gênero, pode compelir o filho a alterar sua certidão de nascimento, que, a rigor, é documento do filho e não dos genitores.

Aqui aflora, em essência, a mesma discussão travada no tribunal alemão, pois, em última instância, trata-se de decidir qual dos direitos fundamentais em colisão merece maior tutela: se o direito à intimidade e desenvolvimento da personalidade do genitor trans, a legitimar a mudança do nome na certidão de nascimento do filho ou o direito fundamental do filho à certeza e clareza de sua origem biológica.

O tema na Europa é cercado de controvérsias, devido, principalmente, à necessidade de tutela do direito fundamental da criança ao conhecimento e certeza da origem biológica e do melhor interesse do menor.

Esse conflito não é fácil de ser solucionado, mas precisa ser resolvido pelo Judiciário, enquanto o legislador (e não órgãos como o CNJ) não regula a questão.

A palavra final, no caso alemão, cabe agora ao Tribunal Constitucional, já que as partes interpuseram queixa constitucional para a Suprema Corte de Karlsruhe.

Recorde-se que a Corte já proferiu paradigmática decisão reconhecendo definitivamente a existência de um terceiro gênero entre o masculino e feminino, quebrando, dessa forma, o sistema binário de gênero existente no direito alemão.

A decisão, comentada aqui no Migalhas (leia aqui), foi decisiva para a elaboração da lei, em vigor desde o início de 2019, que permite aos intergêneros inserir em seus documentos a opção "diverso(a)", sem necessidade de se enquadrar nas categorias masculino ou feminino.

Dessa forma, só nos resta agora aguardar a decisão do Tribunal Constitucional.

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1 "Eine Mann-zu-Frau-Transsexuelle, mit derem konserviertem Spendersamen ein Kind gezeugt wurde, das nach rechtskräftiger Entscheidung über die Änderung der Geschlechtszugehörigktie geboren worden ist, kann abstammungsrechtlich nur die Vater und nicht die Mutterstellung erlangen (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 6. September 2017 – XII ZB 660/14 – FamRZ 2017, 1855). Eine von ihr gleichwohl erklärte Mutterschaftsanerkennung ist unwirksam". BGH XII ZB 459/16 – Kammergericht Berlin AG Schöneberg.

2 O BGH fez referência, no acórdão, ao caso: BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240.

3 O BGH fez referência à decisão do BVerfG de 2011 (BVerfGE 128, 109), na qual se proclamou o direito dos filhos de ter sempre um pai e uma mãe, apesar da mudança de gênero por um dos genitores, a qual será objeto de posterior comentário nessa coluna.

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Karina Nunes Fritz

Karina Nunes Fritz é doutora (summa cum laude) pela Humboldt Universität, Berlim (Alemanha). Prêmio Humboldt de melhor tese de doutorado na área de Direito Civil (2018). LL.M na Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg (Alemanha). Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Professora do programa de pós-graduação da PUC/RJ e do IDP (Brasília). Secretária-Geral da Deutsch-lusitanische Juristenvereinigung (Associação Luso-alemã de Juristas), sediada em Berlim. Foi pesquisadora visitante no Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Alemão) e bolsista do Max-Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburgo). Diretora Científica da Revista do Instituto Brasileiro de Estudos sobre Responsabilidade Civil (IBERC). Membro do Conselho Executivo da revista jurídica online Civilistica.com. Consultora e advogada no Wambier, Yamasaki, Bevervanço & Lobo Advogados. Instagram: @karinanfritz15