O caso

Os autores da ação tiveram suas imagens capturadas em fotos tiradas pela Polícia durante uma passeata, as quais foram publicadas na página oficial da corporação no Facebook e no Twitter.

A passeata fora organizada por um dos autores a fim de fazer frente a outra demonstração que ocorreria na cidade de Essen-Steele, no Estado de Nordrhein-Westfalen, a qual tinha cunho aparentemente conservador em relação à identidade de gênero, pois o lema daquela era: "Steele é colorida - Contra racismo! Contra a violência!".

Ambas as passeatas foram acompanhadas pela Polícia. Dois policiais fardados fizeram fotos da passeata com câmera digital e postaram no Facebook da corporação de Essen.

Nas fotos vê-se em primeiro plano alguns policiais e viaturas da Polícia, mas, ao fundo, os autores aparecem nitidamente no meio da multidão.

Eles alegaram que a realização não autorizada das fotos e sua posterior divulgação nas redes sociais, com suas imagens nitidamente capturadas, feriu o direito à autodeterminação informacional (art. 2 I c/c art. 1 I da Lei Fundamental), bem como o direito de reunião, consagrado no art. 8 I da Lei Fundamental.

O ato de fotografar demonstrações sem qualquer motivo ou autorização provoca no cidadão a sensação de estar sendo observado pelo Estado, diz a Inicial e isso independe do fotógrafo estar no meio ou às margens da passeata.

Além disso, os fotografados não sabem o que será feito com esses dados, principalmente com que fim eles serão utilizados e se - e quando - serão apagados.

O Estado alegou na Contestação que as fotos foram tiradas legitimamente durante trabalho policial, que encontra fundamento na permissão geral de busca de informações pela Polícia.

Segundo o réu, não houve ofensa ao direito jusfundamental de reunião dos autores, porque a realização das fotos em nada atrapalhou o desenrolar da passeata.

Ademais, quem participa de manifestações públicas atualmente precisa contar que pode ser filmado e/ou fotografado.

Além disso, a realização e divulgação de fotos faz parte do trabalho da Polícia, não havendo ilegalidade no ato, até porque esse trabalho tem por fim a informação pública e o fortalecimento da "sensação de segurança da população" e da confiança no trabalho da corporação.

Ainda há de se notar que os autores não aparecem em primeiro plano nas fotos e que a divulgação das imagens foi razoável e proporcional, pois as redes sociais utilizadas alcançam grande parcela da população interessada em saber o que está acontecendo na cidade.

A decisão do Tribunal Administrativo

A ação foi julgada procedente em primeira instância e confirmada pelo Tribunal Regional Administrativo de Münster no processo OVG Az. 15 A 4753/18, julgado em 17/9/2019.

Segundo o OVG Münster, as reuniões e demonstrações públicas, de status jusfundamental, são expressão da comunicação e do desenvolvimento coletivo e representam uma forma de manifestação e de formação de opinião, indispensável à democracia. O art. 8 I da Lei Fundamental tutela todo esse processo de expressão do cidadão.

O direito fundamental de livre reunião pode sofrer restrições por meio de medidas fáticas que tenham efeitos intimidatório e/ou inibitório e que são, por isso, capazes de influenciar a livre formação da vontade e a liberdade de decidir participar (ou não) na manifestação¹.

Quem precisa contar que sua participação em uma passeata será registrada por agentes estatais e que daí podem surgir riscos à sua pessoa, provavelmente deixará de exercer esse direito fundamental.

Isso prejudica não apenas o indivíduo, mas também a própria coletividade, pois a manifestação de opinião coletiva, através dos cidadãos, é um pressuposto condicionante para uma sociedade livre e democrática.

A realização de fotos pela Polícia constitui uma violação ao direito fundamental de reunião do art. 8, inc. 1 da Grundgesetz, pois fotos e filmagens são, em princípio, propícias a causar um efeito intimidativo, ameaçador ou manipulador do comportamento dos participantes da passeata.

Isso se aplica ainda quando as imagens tenham sido tiradas para ser utilizadas no trabalho policial e a pessoa não apareça em primeiro plano, tendo em vista que as novas tecnologias permitem facilmente individualizá-la e identificá-la, inclusive por meio de reconhecimento facial.

Dessa forma, estão em jogo dados sensíveis dos participantes de manifestações, a partir dos quais se pode ainda deduzir acerca da ideologia e posição política dos envolvidos.

Dito em outras palavras: é necessária uma base legal para a realização de fotos de manifestantes.

A lei alemã que disciplina a realização de reuniões e passeatas (Versammlungsgesetz) só permite a realização de gravações de áudio e/ou imagem quando haja indícios fáticos a amparar a suspeita de um considerável risco para a segurança e ordem públicas (§ 12^a I 1 VersG).

O Código de Processo Penal e a Lei de Segurança Pública também estabelecem hipóteses nas quais é legítima a coleta de informações de cunho pessoal de manifestantes, como deixa claro o § 12^a II VersG.

Mas, segundo o Tribunal, nenhuma das hipóteses aplicava-se ao caso em análise.

O § 12^a II 1 da VersG prescreve ainda que o material coletado deve ser imediatamente destruído após o fim da manifestação ou dos acontecimentos que legitimaram sua coleta, salvo se necessário para a persecução penal dos participantes ou para afastar, no caso concreto, risco de perigo.

Segundo o OVG Münster, a justificativa alegada para a realização e divulgação das fotos (informação geral da Polícia) não se deixa subsumir no conceito de defesa da ordem e segurança pública, nem no de persecução penal.

Se o objetivo era coletar informações gerais sobre a passeata, a Polícia poderia tê-lo feito sem a realização de fotos dos manifestantes, disse a Corte Administrativa. Dentro desse contexto, ela só poderia ter fotografado seus próprios agentes e o aparato policial (viaturas, armas, etc.).

Devido à significação fundamental do tema, o recurso de Revision interposto pelo Estado foi admitido e o caso enviado ao Tribunal Superior Administrativo (Bundesverwaltungsgericht).

A situação no Brasil

No Brasil, o direito à livre reunião está consagrado no art. 5 XVI da CF, segundo o qual "todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente".

Mas, salvo melhor juízo, parece que não há lei regulando as situações nas quais a Polícia ou outros agentes públicos podem fazer fotos dos manifestantes.

Note-se que a discussão não diz respeito à realização de fotos por particulares (inclusive a imprensa), mas apenas pelo Poder Público, questionando, em última análise, o poder do Estado de vigiar e coletar informações sobre os cidadãos.

Por aqui, há controvérsia doutrinária até se uma manifestação precisa ser previamente comunicada ao Poder Público, bastando o anúncio nas redes sociais, bem como se os organizadores (ou o Estado) podem definir o local ou trajeto da passeata, como deixou claro os conflitos entre o Movimento Passe Livre (MPL) e o Governo de São Paulo, em 2016.

De qualquer forma, a decisão do Tribunal de Münster, ainda quando passível de reforma, aponta para o importante problema - teórico e prático - da proteção dos dados pessoais e do direito jusfundamental de manifestação dos cidadãos face ao interesse do Poder Público de vigiar e coletar informações sobre os cidadãos.

Um exemplo interessantíssimo de colisão de posições jusfundamentais e de eficácia vertical dos direitos fundamentais perante o Estado, a quem cabe primordialmente respeitar, garantir e concretizar esses direitos.

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