Daniel Bittencourt Guariento e Ricardo Maffeis Martins

Muito sem tem discutido acerca da constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet ("MCI"), segundo o qual o provedor de aplicação1 de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial prévia e específica, não tomar as providências tendentes a indisponibilizar o conteúdo apontado como infringente.

Um passo decisivo para o deslinde da controvérsia seria dado no último dia 4 de dezembro, data em que o Supremo Tribunal Federal se manifestaria sobre a constitucionalidade do dispositivo legal, no âmbito do recurso extraordinário 1.037.396, interposto pelo Facebook, em processo no qual foi condenado em segunda instância ao pagamento de R$ 10 mil de indenização a uma usuária que teve perfil falso criado na rede.

Entretanto, o presidente da Suprema Corte, min. Dias Toffoli, excluiu o recurso da pauta do plenário, no intuito de, antes do julgamento, realizar audiência pública conjunta com o vice-presidente, min. Luiz Fux, que é relator do recurso extraordinário 1.057.258, versando sobre o mesmo tema. Ainda não há data para a realização da audiência pública.

A discussão de tema tão controvertido em audiência pública é saudável, fortalece nossa democracia e nos dá a possiblidade de debater e melhor refletir sobre regra que terá forte impacto sobre atividade que, nos tempos atuais, direta ou indiretamente, afeta toda a sociedade, consistente no relacionamento via mídias sociais, que nada mais são do que canais digitais de relacionamento com variada gama de interação e participação entre os usuários.

A difusão das mídias sociais, aliada ao avanço da tecnologia e ao acesso facilitado com a inclusão digital, induz enorme mudança na estrutura de poder social, colocando nas mãos de cada um de nós a possibilidade de difundir informações e influenciar pessoas, inclusive por intermédio das chamadas fake news, notícias falsas disseminadas com o propósito de obtenção de vantagens financeiras ou políticas.

Diante desse cenário, e sempre tendo em perspectiva a necessidade de garantir a liberdade de expressão e impedir a censura – direitos assegurados no artigo 5º, IX, da Constituição Federal ("CF") e no próprio artigo 19 do MCI – muito tem se discutido acerca dos limites da exigência legal de ordem judicial prévia e específica para obrigar o provedor de aplicação à exclusão de conteúdos impróprios.

Nas legislações estrangeiras, notadamente europeia e norte-americana, a notificação (notice and take down2) é preponderantemente extrajudicial. A rigor, basta ao usuário provar que deu ciência ao provedor do fato ensejador da violação dos seus direitos, permitindo-lhe agir de modo a coibir tal prática.

Aqueles que defendem a possibilidade de utilização da via extrajudicial, argumentam que a exigência de utilização do Poder Judiciário impõe forte limitação ao direito da vítima de ver conteúdo ofensivo retirado da internet, violando o direito à privacidade, à intimidade e à dignidade. Ressalva-se que o artigo 19 do MCI acaba por gerar a necessidade de uma dupla apreciação pelo Poder Judiciário, que, como condição de procedibilidade da responsabilidade civil por conteúdos postados por terceiros, deve previamente notificar o provedor, violando também o direito constitucional de livre acesso à Justiça.

Vale lembrar que, previamente à entrada em vigor do MCI, o Superior Tribunal de Justiça tinha consolidado o entendimento de que a ciência do provedor acerca de qualquer conteúdo reputado ofensivo poderia se dar inclusive pela via extrajudicial, por iniciativa do próprio usuário3.

De outro lado, aqueles que defendem a constitucionalidade do artigo 19 do MCI sustentam que a liberdade de comunicação vai além dos direitos individuais, encampando também um direito de dimensão coletiva, de permitir que a sociedade seja informada sem censura. Nessa linha de argumentação, admitir a exclusão de conteúdo postado por terceiros sem prévia análise do Poder Judiciário acabaria conferindo ao particular o poder de exercer um juízo subjetivo e discricionário sobre o teor das informações postadas, juízo este que somente poderia ser realizado via poder jurisdicional do Estado.

Respeitadas as duas posições e a razoabilidade dos argumentos postos de ambos os lados, mostra-se de todo conveniente acrescentar mais um elemento nessa rica discussão, decorrente da própria redação do artigo 19 do MCI, cuja parte final, após estabelecer a necessidade de prévio e específico comunicado judicial do provedor, consigna que ficam "ressalvadas as disposições legais em contrário".

Nesse contexto, dependendo da relação jurídica contratual estabelecida entre o provedor e seus usuários, não seria possível argumentar, sobretudo à luz do Código de Defesa do Consumidor (“CDC”), que fica mantida a possibilidade de se obrigar a retirada imediata de conteúdo considerado ofensivo mediante simples notificação extrajudicial, sem que isso implique contrariedade à regra do artigo 19 do MCI?

Melhor explicando, muitos provedores mantêm uma política de uso que lhes autoriza a remoção indiscriminada de conteúdo considerado inapropriado4, obtendo do próprio usuário autorização para monitorar (ainda que passivamente) os dados postados, com direito à exclusão de conteúdo cuja classificação como "inapropriado" exige o exercício de um juízo de valor subjetivo.

Aliás, em geral trata-se de procedimento padrão, rogando-se o provedor, nos termos de uso a que cada usuário é obrigado a aderir, o direito de suprimir as páginas que considerar nocivas ou inapropriadas.

Na prática, provedor e usuário firmam, no ato de adesão deste ao serviço, um acordo particular que autoriza expressamente o provedor a, mediante provocação ou não, exercer esse juízo discricionário, sendo possível, ao menos em tese, equipará-lo a uma espécie de mediador ou árbitro sobre tudo o que é inserido no seu site, com poderes para decidir se determinado conteúdo deve ou não ser removido.

Afinal, dada a natureza consumerista da relação, o papel de mediador ou árbitro frente aos usuários, assumido contratualmente, para além de um direito, pode ser visto como um dever contratual do provedor, sobretudo à luz dos princípios da vulnerabilidade do consumidor e da harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, inseridos no art. 4º, I e III, do CDC, permitindo a atuação do provedor independentemente do ajuizamento de medida judicial.

Salvo melhor juízo, a regra do artigo 19 do MCI, diante da ressalva final contida no dispositivo legal, parece não interferir nesse raciocínio que, vale repisar, se baseia na existência de um acordo particular de vontades, por meio do qual o usuário outorga ao provedor poder para realizar um juízo discricionário sobre o conteúdo postado, inclusive com o direito de supressão das páginas que ele próprio (ou mediante denúncia de outros usuários) considerar prejudiciais ou inapropriadas.

Enfim, sem querer pôr fim ao debate e sim enriquecer a discussão, parece importante que essa ressalva final do artigo 19 do MCI seja levada em consideração na fixação dos limites de aplicabilidade do dispositivo legal, buscando um equilíbrio na sua interpretação, que permita, a um só tempo, assegurar a liberdade de expressão e garantir os direitos fundamentais dos usuários. Como já tivemos a oportunidade de destacar em coluna anterior5, as enormes transformações propiciadas pelo atual estágio e ritmo de evolução tecnológica clamam por uma releitura profunda da ordem jurídica, como fenômeno cultural que é, atendendo aos novos anseios sociais.

Finalmente, aproveitamos este último artigo do ano para desejar um feliz Natal e um próspero ano novo a todos os leitores que têm nos acompanhado, com um agradecimento especial ao time do Migalhas pela oportunidade, parceria e confiança em nosso trabalho. Retornamos em janeiro de 2020 com energia renovada e novos temas para reflexão!

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1 Embora o MCI não traga o conceito de provedor de aplicação, os seus arts. 5o, VIII, e 15, caput e § 1o, definem, respectivamente, o que vem a ser aplicação de internet e quem pode exercê-la, permitindo inferir que a provedoria de aplicação diz respeito a qualquer pessoa natural ou jurídica que, de forma profissional ou não, forneça um conjunto de funcionalidades que possam ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet, ainda que seus objetivos não sejam econômicos.

2 O notice and take down surgiu no Direito norte-americano em 1998, consistente num mecanismo de retirada (take down), pelo provedor de Internet, de conteúdos ofensivos ou que violem direitos autorais, a partir da notificação (notice) da parte interessada ou em cumprimento a ordem judicial. A prática foi incorporada também pelo Direito europeu em 2000, através de Diretiva de Comércio Eletrônico editada pela Comunidade Europeia

3 Confira, nesse sentido, os seguintes julgados: REsp 1.193.764/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJe de 8.8.2011; REsp 1.186.616/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJe de 31.8.2011; AgRg no REsp 1.396.963/RS, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, DJe de 23.5.2014; e REsp 1.306.157/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe de 24.3.2014.

4 É o caso do GOOGLE, por exemplo, cuja política de uso do Google Ads “exige que os anunciantes estejam em conformidade com todas as legislações e normas aplicáveis e as políticas do Google descritas acima. É importante que você se familiarize e se mantenha atualizado sobre esses requisitos para os locais onde sua empresa atua, bem como quaisquer outros lugares onde seus anúncios são veiculados. Quando encontramos algum conteúdo que viola esses requisitos, bloqueamos a exibição dele e, em casos de violações recorrentes ou graves, não aceitamos que você volte a anunciar conosco". Acesso em 18/12/2019.

5 Inteligência artificial e responsabilidade civil dos robôs, publicado nesta coluna em 25/10/2019.

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Ricardo Maffeis Martins

Ricardo Maffeis Martins é professor de Direito Processual Civil da Escola Paulista do Direito - EPD. Advogado do escritório Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados. Membro do Centro de Estudos Avançados de Processo (Ceapro) e da Comissão de Estudos de Inteligência Artificial do IASP. Ex-assessor de ministros do STJ, onde exerceu também a função de coordenador da Segunda Seção.

Daniel Bittencourt Guariento

Daniel Bittencourt Guariento é sócio da área contenciosa do Machado Meyer Sendacz e Opice Advogados, especialista em Direito Digital e tecnologia. Membro da Comissão Especial de Tecnologia e Informação da OAB, do Conselho de Tecnologia e Informação do IASP e do Comitê de Direito Digital do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA). Ex-assessor de ministros do STJ, na sessão de Direito Privado.