Texto de autoria de André Abelha

Era uma vez um edifício carioca chamado Marolinha, cuja convenção foi registrada em setembro de 2009. Ali havia um condômino que devia cotas referentes ao período de outubro de 2008 a março de 2010, mês em que a unidade foi vendida a um terceiro, que passou a pagar as cotas vencidas a partir de então. O condomínio resolveu cobrar a dívida anterior do adquirente, com protesto de título e ajuizamento de ação judicial. O adquirente, por sua vez, contra-atacou, pedindo danos morais pelo protesto que seria indevido, por não ser ele responsável pelo pagamento do débito. Como essa história tão comum e singela terminou?

Antes de lhes contar, é preciso confessar que guardei uma parte interessante para o final, e por ora me limito a ressaltar: poucos assuntos são aparentemente tão simples, e ao mesmo tempo tão complicados como o condomínio edilício. A lista de polêmicas é interminável, a começar pela cambulhada na hora de se identificar a existência efetiva de um condomínio. Difícil é encontrar um tema condominial sobre o qual haja consenso. E como se tudo já não fosse suficientemente duro, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), antes que 2018 acabasse, pôs mais lenha na fogueira.

O acórdão proferido no REsp 1.731.128-RJ, relatado pela ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do STJ, mal saiu do forno, e na internet já se propaga o seguinte decreto: de agora em diante, e até o fim dos tempos, o proprietário atual só responde por dívida condominial antiga se posterior ao registro da convenção. E não se espantem se em breve ele servir de base para decisões país afora, transformando o caso do edifício Marolinha em verdadeiro tsunami capaz de fazer muitas vítimas e varrer do mapa os artigos 1.332, 1.333 e 1.345 do Código Civil.

O voto, ipsis litteris, argumenta que "na ausência de condomínio formalmente constituído" é necessária a "anuência do associado para que este se torne responsável por dívidas"; que "assim que devidamente estabelecido o condomínio... todas as despesas condominiais são despesas propter rem, isto é, existentes em função do bem e, assim, devido por quem quer que o possua"; e, por fim, que "anteriormente ao registro... a convenção de condomínio obriga apenas aos participantes da convenção, pois somente o ato registral conferiria à convenção sua força erga omnes".

Resultado unânime: somente as cotas vencidas após o registro da convenção podem ser exigidas do adquirente. O condomínio que tente cobrá-las do proprietário anterior. Fim.

Mas espere um pouco. Quem disse que o condomínio somente se forma com o registro da sua convenção? Já não deveria ser novidade para ninguém que a criação desse direito real acontece em momento antecedente.

Instituir, averbar a construção da(s) edificação(ões), convencionar e instalar. Quatro verbos distintos para quatro coisas completamente diversas, que são, por diferentes razões, colocadas no mesmo saco.

A instituição (sinônimo de criação, ou ainda, de constituição, para usar o termo do art. 108 do Código Civil) é o ato por meio do qual o condomínio nasce para o mundo jurídico, e estaqueia o seu momento inaugural. Alguns denominam esse ato de discriminação, ou especificação, o que não descreve adequadamente o fenômeno1, mas não importa; o foco deste breve artigo é outro.

Como já expliquei aqui, não é fácil nadar contra a corrente da intuição, que leva a maioria das pessoas a considerar que o condomínio só surge após a conclusão da construção das unidades, quando na verdade a gênese jurídica quase sempre ocorre em momento bem anterior a isso.

Instituído o condomínio edilício (art. 1.332 do Código Civil, que manteve a base textual do art. 7º da lei 4.591/64), a propriedade imobiliária é fracionada, dividida, e criam-se as unidades autônomas, construídas ou a construir, com suas respectivas frações ideais3, as quais podem ser objeto de negócios jurídicos válidos e eficazes (venda, doação, permuta, alienação fiduciária, etc.).

Toda incorporação imobiliária dá origem a um condomínio edilício, e não por outra razão a maioria dos grupamentos condominiais brasileiros nasceu desse tipo de empreendimento. É preciso, por isso, ler o art. 1.332 do Código Civil em conjunto com o art. 32 da lei 4.591/64. Esse dispositivo traz um rol de documentos e informações a serem apresentados pelo incorporador ao cartório imobiliário competente, e necessários ao registro da incorporação e consequente surgimento do condomínio.

Pois bem. Uma vez criado o condomínio, as unidades imobiliárias já existem juridicamente e podem ser negociadas e servir de garantia real. O condomínio já pode, inclusive, fazer sua inscrição no CNPJ da Receita Federal do Brasil, com base na Instrução Normativa 1.863/18. Essa norma, em seu Anexo VIII, prevê que a inscrição poderá ser feita mediante apresentação da “certidão emitida pelo RI que confirme o registro do Memorial de Incorporação do condomínio”. Nada mais coerente, afinal, o condomínio já existe. Se ainda falta construir as unidades, este é outro tema.

Quando o empreendimento está pronto, a Municipalidade emite um documento denominado habite-se, que atesta a execução das obras de acordo com o projeto aprovado. Esse papel, levado à serventia registral, produz dois importantes efeitos: em primeiro lugar, o ato marca o fim da incorporação imobiliária; além disso, ele altera a qualificação registral das unidades (que deixam de ser "a construir" e passam a ser "construídas"). A averbação da construção está prevista no art. 44 da Lei 4.591/64, dispositivo que foi diversas vezes mal interpretado, dando origem ao desarranjo jurídico que se estabeleceu no Brasil sobre o momento em que nasce o condomínio edilício.

A instalação, a seu turno, nada mais é do que a realização da primeira assembleia condominial, em que normalmente se elege o síndico, sendo aprovado o orçamento. É o pontapé inicial para que a engrenagem comece a girar. A lei não prevê, pelo menos não com essa designação, a assembleia de instalação, que derivou de uma prática de mercado para simbolizar a entrega das partes comuns aos adquirentes de unidades.

Um condomínio pode perfeitamente existir sem uma convenção de condomínio. As regras elementares estão na lei. Há centenas, quiçá milhares de condomínios no Brasil sem convenção. Vejam: não estou defendendo a desimportância desse ato-norma. Obviamente é melhor que um condomínio tenha uma convenção, não só para repetir as regras já previstas em Lei, como também para regular outras situações do grupamento. Meu ponto é: a obrigação propter rem de pagar cotas condominiais está prevista no art. 1.336, I, do Código Civil. É por causa dele, e não de uma cláusula de convenção, que o condômino tem o dever de participar do rateio das despesas. Em outras palavras, tal dever de contribuir existirá com ou sem tal negócio jurídico.

O art. 1.334 estipula as cláusulas obrigatórias da convenção, mas é o art. 1.333 que trata da sua validade e eficácia. O caput anuncia que ela, uma vez assinada por titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais, "torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção".

Mais claro, impossível: desde sua subscrição, a convenção obriga a todos os condôminos, possuidores e detentores de unidades. In-de-pen-den-te-men-te-de-re-gis-tro. Se você, a qualquer tempo, encabeçar uma dessas situações jurídicas, terá que cumprir a convenção. Não importa se você não a assinou, se liderou uma manifestação fracassada contrária às assinaturas, ou se entrou para o condomínio só anos depois. Terá que observá-la mesmo assim. E nesse ponto, o STJ tem ótimo precedente com o REsp 1.177.591-RJ4.

Somente para ser "oponível contra terceiros" (quem não seja nem venha a ser condômino, possuidor ou detentor) é que a convenção, de acordo com o parágrafo único do citado art. 1.333, "deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis" (grifei a serventia registral, e já explico a razão). Aliás, o Código Civil nada mais fez do que seguir a linha da Súmula 260 do STJ5.

XX

Na imagem acima, tudo sempre começa no momento 1 (instituição). A aprovação da convenção geralmente acontece após a averbação da construção e instalação. Contudo, essa ordem não é obrigatória, sendo possível que o documento seja aprovado e até averbado antes do término da construção6.

Então, como visto até aqui: (i) não é o registro da convenção que institui o condomínio edilício; (ii) a obrigação de quitar as cotas condominiais existe por força de lei, haja ou não convenção, e vincula quem, a qualquer tempo, tornar-se condômino; e (iii) a convenção, subscrita pelo quórum legal, torna-se desde logo obrigatória a todos, e seu registro é requisito de eficácia apenas para opô-la contra quem não seja condômino. Daí o risco que o STJ enuncie que “anteriormente ao registro... a convenção de condomínio obriga apenas aos participantes da convenção, pois somente o ato registral conferiria à convenção sua força erga omnes”.

Você poderia replicar: ora, mas se a obrigação propter rem é do titular da situação jurídica (a pessoa que for condômino no período a que as cotas inadimplidas se referem), o acórdão andou bem em atribui-la apenas ao ex-proprietário. O silogismo está correto. Entretanto, o caso não deve ser resolvido com base na regra da obrigação e sim pela responsabilidade.

A obrigação, como dever principal, deve ser cumprida pelo sujeito passivo, isto é, o condômino. Em caso de inadimplemento, surge a responsabilidade. Se as cotas deixaram de ser pagas, é necessário definir quem responde por seu pagamento (e não quem tinha a obrigação de tê-las quitado no vencimento).

Segundo o art. 389 do Código Civil, "não cumprida a obrigação, responde o devedor...". Aí está a regra geral e nosso ponto de partida: o devedor, salvo as exceções previstas em Lei ou no contrato, é quem responde pelo descumprimento da obrigação7.

Voltando à nossa hipótese: em se tratando de responsabilidade por inadimplemento de cota condominial, quem responde por esse pagamento? Só o condômino titular da obrigação propter rem? Ou o adquirente também responde, embora não seja o devedor das cotas do período anterior?

A meu ver, é precisamente neste ponto que o acórdão do STJ pecou, por desconsiderar uma regra especial. O art. 1.345 do Código Civil, claro como a luz do sol, estatui que "o adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios". Responsabilidade por força de lei, que prescinde de convenção condominial.

Logo, não importa se você adquiriu a unidade por transmissão (por ato entre vivos ou sucessão hereditária) ou por aquisição originária (usucapião): adquirida a unidade a qualquer título, surge a responsabilidade de pagar o débito não honrado pelo anterior condômino.

Então, muito cuidado ao analisar o julgado em questão, para que em outros casos não se faça pano de chão dos artigos 1.332 (instituição) e 1.333 (convenção) do Código Civil; nem se atropele a distinção entre obrigação e responsabilidade, ignorando-se o art. 1.345. Em suma, é preciso atenção para que não afirmemos em outras situações que "previamente ao registro da convenção de condomínio as cotas condominiais não podem ser cobradas junto ao recorrente [adquirente]". Esta frase, que já encontra ecos, se mal utilizada, poderá gerar muita insegurança jurídica8.

Para terminar, um detalhe oculto, e muito relevante, que muda bastante a nossa história: pasme-se, o edifício Marolinha não é um condomínio edilício!

Se não acredita em mim, consulte o processo e veja com os próprios olhos que: (i) no registro imobiliário existe apenas uma matrícula no local, relativa a um terreno; (ii) não há registro de incorporação imobiliária ou de instituição de condomínio, muito menos de convenção; (iii) não existem, em decorrência disso, as matrículas das unidades imobiliárias e suas respectivas frações ideais; (iv) a construção do edifício, se é que tem habite-se, nunca foi averbada; (v) a "unidade" foi "adquirida" por meio de um instrumento particular de cessão de posse; e (vi) a convenção foi registrada em cartório de registro de títulos e documentos (e não em serventia de registro de imóveis).

Não estou defendendo que o processo deveria ter sido julgado de forma diferente. Não participei direta ou indiretamente da ação judicial. Porém, talvez seja justamente essa realidade peculiar, sui generis, não explicitada no julgado, que oferte argumentos para defendermos que o STJ deu ao litígio a solução mais justa e correta.

O objetivo de revelar o que ocorreu nos autos é fazer um alerta para que o acórdão produzido no REsp 1.731.128-RJ seja analisado com cautela e lupa. A decisão tomada no excêntrico caso do Marolinha não deve ser usada irrefletidamente como precedente em outros processos de condomínios edilícios em situação regular, como se a afirmativa contida na ementa valesse erga omnes, sob pena de se trazer grande desarmonia na interpretação dos artigos 1.332, 1.333 e 1.345 do Código Civil, com imenso prejuízo para tais grupamentos. A conferir.

__________

1 Na verdade, o que se discrimina ou especifica é cada unidade, atribuindo-se-lhe numeração e descrição (textual ou por mera referência ao projeto aprovado pela Municipalidade) e não o condomínio.

2 ABELHA, André. Incorporação imobiliária: em que momento, afinal, nasce o condomínio edilício? Acesso em 4/1/19.

3 ABELHA, André. O invencível mito da fração ideal na incorporação imobiliária. Acesso em 4/1/19.

4 "A convenção de condomínio é o ato-regra, ... cuja força cogente alcança não apenas os que a subscreveram mas também todos aqueles que futuramente ingressem no condomínio, quer na condição de adquirente ou promissário comprador, quer na de locatário, impondo restrições à liberdade de ação de cada um em benefício da coletividade; e estabelece regras proibitivas e imperativas, a que todos se sujeitam, inclusive a própria Assembleia, salvo a esta a faculdade de alterar o mencionado estatuto regularmente, ou seja, pelo quorum de 2/3 dos condôminos presentes (art. 1.351 do CC)". (REsp 1.177.591-RJ, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Julg. 5/5/2015)

5 Súmula 260 do STJ: "A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos".

6 Frise-se, diante da falta de homogeneidade de entendimento sobre o assunto: essa inversão registral só é possível nos Estados e cartórios que, corretamente, admitem a instituição do condomínio antes do habite-se. Nos demais, as Serventias, em cumprimento às Normas da Corregedoria Geral de Justiça local, estão (indevidamente) impedidas de fazê-lo.

7 A própria Lei estabelece diversas exceções em que o devedor não responderá pelo inadimplemento (v.g., caso fortuito e força maior).

8 O mesmo problema, é bom dizer, se verifica inversão da jurisprudência do STJ, que mais recentemente passou a condicionar a responsabilidade do arrematante às informações constantes do edital: "RECURSO ESPECIAL... DÍVIDAS CONDOMINIAIS. OMISSÃO NO EDITAL DE PRAÇA. RESPONSABILIDADE DO ARREMATANTE. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CARACTERIZADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. Na alienação judicial, o edital da praça, expedido pelo juízo competente, deve conter todas as informações e condições relevantes para o pleno conhecimento dos interessados, em obediência à segurança jurídica, à lealdade processual e à proteção e confiança inerentes aos atos judiciais... Não havendo previsão no edital, os débitos condominiais anteriores não são de responsabilidade do arrematante, ora recorrente" (REsp 1456150/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 3/3/2015, DJe 5/6/2015). Aqui também o art. 1.345 do Código Civil não é levado em conta, mesmo que o condomínio não tenha ingerência, nem participe, nem seja sequer intimado para o leilão, em execuções que culminem com a penhora e excussão de uma unidade imobiliária.

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André Abelha

André Abelha é advogado especialista em Direito Imobiliário. Mestre em Direito Civil pela UERJ. Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário – IBRADIM. Membro da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/RJ. Professor dos cursos de pós-graduação em Direito Imobiliário e Direito Civil da PUC-Rio, da UERJ, da Universidade Cândido Mendes, da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), da Escola Superior de Advocacia Pública da PGE/RJ e do Centro de Capacitação Imobiliária da SECOVI-RJ. Painelista em diversos congressos e seminários em Direito Imobiliário. Membro do Conselho Técnico da Federação Internacional Imobiliária – Regional Rio de Janeiro. Autor do livro "Abuso do Direito no Condomínio Edilício". Coautor dos livros "Direito Imobiliário" e "Temas Atuais em Direito Imobiliário".

Alexandre Junqueira Gomide

Alexandre Junqueira Gomide é mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Especialista e mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em Portugal. Professor de cursos de pós-graduação de diversas instituições. Autor de artigos e obras jurídicas, em especial "Direito de Arrependimento" (Almedina, 2014) e "Contratos Built to Suit: Aspectos controvertidos de uma nova modalidade contratual" (Revista dos Tribunais, 2017, no prelo). Membro efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo. Colaborador do Blog Civil & Imobiliário (www.civileimobiliario.com.br). Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário – IBRADIM.