Texto de autoria de Bruno de Souza Ferreira Ramos

O patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias foi instituído no Brasil por meio da Medida Provisória 2.221 de 2001, posteriormente transformada na lei 10.931 de 2004. Surgiu como resposta à grave crise atravessada pelo mercado imobiliário na década de 90, que chegou a culminar com a quebra de uma das maiores empresas do setor à época – a Encol. Como bem esclarece Luciana Pedroso Xavier, a figura do patrimônio de afetação surgiu como alternativa capaz de, a um só tempo, auxiliar o processo de superação da crise do mercado, garantir maior segurança aos envolvidos no negócio de compra e venda de imóveis – adquirentes e demais envolvidos na rede contratual – e contribuir para a concretização do direito social à moradia1.

O patrimônio de afetação possibilita ao incorporador a separação de uma massa patrimonial destinada à consecução de uma finalidade específica – realização de determinado empreendimento imobiliário. A melhor forma de compreensão do instituto se dá a partir da teoria objetiva do patrimônio, partindo-se do entendimento da existência de universalidades “desvinculadas de pessoas e nas quais havia uma 'finalidade comum'2.

Conforme se depreende da literalidade do art. 31-A da lei 4.591 de 1964 (incluído pela lei 10.931 de 2004), a constituição do patrimônio de afetação faz com que "o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados" mantenham-se "apartados do patrimônio do incorporador", ficando o patrimônio de afetação constituído "destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes". Como bem observado por Lígia Caram Petrechen em monografia apresentada em sua especialização em Real Estate na Escola Politécnica da Universidade de São Paulo, "a afetação tem por escopo garantir que as receitas de cada incorporação sejam rigorosamente aplicadas na realização do respectivo empreendimento, impedindo que o incorporador desvie os recursos de um de seus empreendimentos para outro empreendimento ou para suas obrigações gerais, que sejam estranhas às obrigações vinculadas ao empreendimento afetado"3. O patrimônio afetado não se comunica com o restante do patrimônio da pessoa jurídica. Diante de tal separação, inclusive, o art. 31-F da lei 4.591 estabelece que "os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação"4.

Não há obrigatoriedade de constituição do patrimônio de afetação para realização da incorporação imobiliária. Apesar disso, a Lei trouxe uma série de benefícios – inclusive tributários – com o objeto de estimular a utilização de tal expediente pelos incorporadores5 – e de fato se tornaram comuns as incorporações realizadas sob regime de patrimônio de afetação.

Grande problema surge, entretanto, ao analisar a questão sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078 de 11 de setembro 1990) – naqueles casos em que a relação estabelecida é de consumo, obviamente. Isto porque o diploma consumerista estabelece – de forma reiterada – a solidariedade entre todos os participantes da cadeia de fornecimento do produto ou serviço. Neste sentido, por exemplo, as regras estabelecidas no art. 7º, parágrafo único6, art. 18, caput7 e art. 25, §1º do Código8. Mais que isso: a lei consumerista também facilita a desconsideração da personalidade jurídica, haja vista a adoção da teoria menor da desconsideração, segundo a qual o mero inadimplemento de determinada obrigação seria suficiente para aplicação do instituto9, além de prever expressamente a responsabilidade solidária entre sociedades consorciadas10.

A partir da sistemática estabelecida pelo CDC, são incontáveis os precedentes que reconhecem a solidariedade entre pessoas jurídicas integrantes de um mesmo grupo econômico11 – já que empresas neste ramo normalmente são constituídas a partir de uma holding que cria diversas sociedades de propósito específico para a realização de determinado empreendimento.

Não cabe aqui realizar análise de mérito acerca do cabimento da solidariedade em tais situações. A questão a ser solucionada, na verdade, é a seguinte: a regra de solidariedade prevista no Código de Defesa do Consumidor pode acarretar em lesão ao patrimônio de afetação de outra sociedade, ainda que do mesmo grupo econômico?

A resposta deve ser negativa.

Como dito, a constituição do patrimônio de afetação serve como espécie de garantia ao adquirente de imóvel em determinado empreendimento. Se houve a adoção do regime de afetação em determinada incorporação, o adquirente teria maior segurança de que os recursos ali aplicados não seriam utilizados nas obras de outro empreendimento da mesma empresa ou do mesmo grupo econômico. Não são raras as vezes em que um mesmo grupo possui, por exemplo, um empreendimento “bom” (cujas vendas correspondem às expectativas) e outro "ruim".

O objetivo da criação do patrimônio de afetação, portanto, é "evitar a ocorrência do 'efeito cascata' no mercado de incorporação imobiliário, de modo que o incorporador em situação financeira ruinosa desvie os recursos de um empreendimento para outro, prejudicando a entrega da obra aos compradores, tal como já aconteceu no País"12. A constituição do patrimônio de afetação evita a contaminação do empreendimento tido como bom – porque seus recursos não podem ser utilizados para diminuir o rombo existente no empreendimento ruim. Esta proteção serve tanto ao interesse dos adquirentes13 quanto ao dos demais envolvidos – como instituições financeiras que concedem financiamento para a realização de determinado empreendimento, por exemplo14.

Assim, se eventual ordem de bloqueio lançada no sistema BACENJUD atinge conta bancária vinculada a patrimônio de afetação, por exemplo (porque a ordem pode ser lançada apenas com os 8 dígitos da raiz do CNPJ, conforme regulamentação vigente), de rigor seja reconhecida a impenhorabilidade de tais valores - desde que demonstrada, obviamente, a efetiva constituição do patrimônio de afetação, com plena observância de todos os requisitos legais exigidos.

É isto, inclusive, o que estabelece o art. 833, XII do Código de Processo Civil de 2015, que inclui no rol legal de impenhorabilidades "os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra".

Com base nisso, há que se concluir pelo evidente equívoco de decisão judicial que, com base na regra de solidariedade prevista no CDC, autoriza que eventual condenação recaia sobre patrimônio de afetação devidamente constituído15.

Em última instância, o reconhecimento da solidariedade em tais situações, atingindo o patrimônio de afetação devidamente constituído, causa insegurança jurídica e prejudica outros consumidores - os adquirentes de unidades do empreendimento para o qual houve a adoção do regime de afetação -, sem falar nos demais atores envolvidos.

Vale dizer: a proteção do patrimônio de afetação em tais situações preserva não só interesses particulares da pessoa jurídica, mas da própria coletividade – seja em virtude da segurança jurídica, seja porque preserva a massa de adquirentes de unidades do empreendimento cujo patrimônio foi afetado.

*Bruno de Souza Ferreira Ramos é advogado do Fazano & de Lucca Advogados. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Viçosa. Membro da Comissão de Negócios Imobiliários do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário – IBRADIM. Pós-graduando em Direito Contratual pela Escola Paulista de Direito.

__________

1 Xavier, Luciana Pedroso. As teorias do patrimônio e o patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas - Programa de Pós-Graduação em Direito - Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2011. Acesso em 13 de fevereiro de 2019.

2 Xavier, Luciana Pedroso, cit.

3 PETRECHEN, Lígia Caram. O patrimônio de afetação e a sociedade de propósito específico nas incorporações imobiliárias. Monografia (MBA em Real Estate – Economia Setorial e Mercados) – Escola Politécnica – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2016.

4 Cumpre anotar a intensa controvérsia acerca da preservação do patrimônio de afetação no caso de recuperação judicial da empresa, já que a lei é omissa neste particular.

5 Mais recentemente, a lei 13.786 de 2018, conhecida como Lei dos Distratos, que disciplina "a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano", prevê ao incorporador possibilidade de retenção de até 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos pelo adquirente que desiste do negócio no caso de empreendimento submetido ao regime de afetação. Naqueles casos em que não há a constituição de patrimônio de afetação, a retenção máxima autorizada pelo novel diploma legislativo é de 25% (vinte e cinco por cento). Além disso, nos casos em que houve a constituição do patrimônio de afetação a devolução poderá ocorrer em até 30 dias após a expedição do habite-se da obra, ao passo em que naqueles casos em que não houve adoção do regime de afetação a devolução deverá ocorrer em até 180 dias do desfazimento do contrato. Ainda que a finalidade de tais disposições seja proteger o patrimônio de afetação e permitir a conclusão do empreendimento, parece claro que tais condições criam novos atrativos à constituição do patrimônio de afetação.

6 Art. 7° (...). Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

7 Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

8 Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. §1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.

9 Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. (...) §5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

10 Art. 28. (...) §3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

11 Neste sentido, por exemplo, no Tribunal de Justiça de São Paulo:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO – Decisão parcial de mérito que reconheceu solidariedade entre empresas envolvidas no fornecimento de bens imóveis – Pretensão à sua reforma – Inadmissibilidade – Relação de consumo - Condenação solidária prevista no parágrafo único do art. 7º, do CDC – Decisão mantida - AGRAVO DESPROVIDO" (TJSP; Agravo de Instrumento 2176603-35.2016.8.26.0000; Relator (a): Fábio Podestá; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Sumaré - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 07/12/2016).

Ainda, no mesmo Tribunal: “Compromisso de compra e venda. Ação de indenização. Legitimidade passiva das rés Agre Empreendimentos Imobiliários S/A e PDG Realty S/A Empreendimentos e Participações. Grupo econômico. Inteligência dos arts. 7º, parágrafo único, 12 caput e art. 25, §1º, todos do CDC. [...] Indenização por lucros cessantes devida, independentemente da destinação que seria dada ao imóvel pelos adquirentes. Indevida a condenação das rés ao ressarcimento de alugueres pagos pelos autores e despesas com mudança, sob pena de bis in idem. Inadmissibilidade da condenação das rés ao pagamento da multa contratual prevista para a mora dos adquirentes. Manutenção da correção monetária do saldo devedor no período da mora, substituído o INCC pelo IGP-M a partir da data em que o imóvel deveria ser entregue aos adquirentes, com restituição a eles da diferença apurada em liquidação. Incidência das Súmulas nºs. 159, 160, 161, 162, 163 e 164 do TJSP. Sucumbência recíproca. RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO, DESPROVIDO O DAS RÉS” (TJSP; Apelação 0035979-06.2011.8.26.0562; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 6ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 05/05/2017).

No mesmo sentido, no TJMG: "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCIÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PERCENTUAL DE RETENÇÃO/COMPENSATÓRIO - VINTE POR CENTO SOBRE O VALOR DAS PRESTAÇÕES PAGAS - LEGITIMIDADE PASSIVA - CONGLOMERADO EMPRESARIAL [...] As empresas integrantes do grupo econômico a que pertence a responsável pelo lançamento e incorporação do empreendimento imobiliário, com participações e objetivos relacionados, detêm legitimidade passiva para a causa em que se postulam a revisão de cláusula de contrato de compromisso de venda e compra de unidade autônoma e a reparação de danos oriundos do atraso de sua entrega ao comprador, em aplicação da teoria da aparência [...]" (TJMG - Apelação Cível 1.0000.17.026755-3/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Vasconcellos , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/02/0018, publicação da súmula em 16/02/2018).

12 BOSCARDIN, Ivan Mercadante. Patrimônio de afetação em imóveis na planta. Revista Síntese Direito imobiliário. São Paulo, vol. 1, n. 1, jan./fev. 2011, p. 9-11.

13 Na feliz observação de Lígia Caram Petrechen, a proteção legal assegurada a partir da constituição do patrimônio de afetação serve para “a proteção dos interesses dos adquirentes, sem prejuízo dos créditos vinculados a cada empreendimento, e de suas respectivas unidades imobiliárias, contra os efeitos dos desequilíbrios econômico-financeiros do incorporador e, principalmente, contra a sua insolvência, não eliminando a possibilidade de prejuízo dos adquirentes, mas restringindo o risco ao limitá-los Às obrigações próprias do empreendimento”. E continua: “Assim, cada empreendimento passa a constituir uma esfera patrimonial autônoma e, apesar de continuar dentro do patrimônio geral do incorporador, faz com que os créditos trabalhistas, previdenciários, fiscais e os garantidos por direito real, entre outros, estejam especificamente vinculados ao respectivo empreendimento, de modo que, na eventual falência do incorporador, o empreendimento fia imune aos efeitos das dívidas e obrigações vinculadas a outros negócios do incorporador” (Cit.).

14 No caso da recuperação judicial do Grupo Viver (autos nº. 1103236-83.2016.8.26.0100), por exemplo, o Banco Santander sustentava a impossibilidade de consolidação substancial em relação aos patrimônios de afetação constituídos, requerendo a segregação do patrimônio de afetação do concurso de credores. Sustentou-se, na ocasião, que “Sem a proteção (segregação do patrimônio) que lhe dá sentido, adquirentes e agentes financiadores não terão interesse algum na constituição do patrimônio de afetação, o que afetará inclusive as próprias incorporadoras, que não poderão valer-se dos benefícios tributários previstos na Lei nº 10.931/2004 e terão aumentados os custos dos financiamentos bancários necessários para as obras”. E ainda: O patrimônio de afetação, solução concebida pelo legislador para evitar o que ficou conhecido como “risco Encol”, é solução jurídico - pragmática que atua de duas formas, como fator de redução de riscos de crédito e em prol do adquirente de unidades autônomas a serem construídas. Primeiramente, porque impede que a incorporadora-mãe se valha dos valores e recebíveis de um empreendimento para quitar as dívidas e obrigações de outro, evitando o “efeito dominó” ou o típico procedimento de ‘vender o almoço para comprar o jantar’. Ainda, porque ao incluir no patrimônio de afetação o passivo representado pelo financiamento bancário concedido para a consecução do empreendimento, reduz o risco de frustração do crédito, o que tende a gerar juros mais baixos e, dessa forma, incentivar a aquisição imobiliária”.

15 Foi o que decidiu, por exemplo, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no julgamento do recurso de apelação nº. 0187507-14.2014.8.19.0001, de cuja ementa se extrai "[...] LEGITIMIDADE PASSIVA DAS RÉS. INTEGRANTES DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 7º, PARÁGRAFO ÚNICO E 25, § 1º, DO CDC. TEORIA DA APARÊNCIA [...]". Em seu voto, o Desembargador Relator concluiu que não seria admissível "obrigar o contratante de boa-fé a realizar uma verificação aprofundada da personalidade jurídica da sociedade empresária, não procedendo, ainda, a alegação de constituição de 'Patrimônio de Afetação', cabendo possível ação regressiva de uma em face da outra, se for o caso". Com a devida vênia, e com base em tudo quanto exposto neste artigo, conclusões neste sentido certamente não se sustentam e não representam a melhor solução diante da situação submetida ao crivo do Judiciário.

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André Abelha

André Abelha é advogado especialista em Direito Imobiliário. Mestre em Direito Civil pela UERJ. Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário – IBRADIM. Membro da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/RJ. Professor dos cursos de pós-graduação em Direito Imobiliário e Direito Civil da PUC-Rio, da UERJ, da Universidade Cândido Mendes, da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), da Escola Superior de Advocacia Pública da PGE/RJ e do Centro de Capacitação Imobiliária da SECOVI-RJ. Painelista em diversos congressos e seminários em Direito Imobiliário. Membro do Conselho Técnico da Federação Internacional Imobiliária – Regional Rio de Janeiro. Autor do livro "Abuso do Direito no Condomínio Edilício". Coautor dos livros "Direito Imobiliário" e "Temas Atuais em Direito Imobiliário".

Alexandre Junqueira Gomide

Alexandre Junqueira Gomide é mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Especialista e mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em Portugal. Professor de cursos de pós-graduação de diversas instituições. Autor de artigos e obras jurídicas, em especial "Direito de Arrependimento" (Almedina, 2014) e "Contratos Built to Suit: Aspectos controvertidos de uma nova modalidade contratual" (Revista dos Tribunais, 2017, no prelo). Membro efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo. Colaborador do Blog Civil & Imobiliário (www.civileimobiliario.com.br). Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário – IBRADIM.