Leonardo Magalhães Avelar e Taisa Carneiro Mariano

A utilização da tecnologia no âmbito penal como meio de ampliar a capacidade investigatória das autoridades policiais ganhou contorno significativo nas últimas décadas. A era dos smartphones exigiu uma mudança de paradigma na condução das investigações criminais, que passaram a contar com ferramentas e mecanismos cada vez mais sofisticados.

Em que pese a implementação de novas técnicas de persecução criminal seja um avanço relevante, necessário que o novo modelo de investigação - por intermédio da utilização de informações oriundas de empresas privadas - seja balizado pelas garantias constitucionais, como forma de coibir eventuais arbítrios estatais e proteger a privacidade dos dados.

Dentro desse contexto, chama atenção o exagero no número de requisições de quebra de sigilo telefônico e telemático de caráter genérico, realizadas como primeira medida investigatória e que transforma, por via transversa, as Companhias privadas em longa manus estatal na investigação criminal.

Nesse sentido, para tornar a questão mais palpável, um tema que tem se mostrado sensível é a indevida requisição ampla de dados de geolocalização, em que um conjunto indeterminado de pessoas não identificadas - que tenham transitado por determinadas coordenadas geográficas, em período de tempo abrangente – tem seus dados pessoais quebrados; o que reflete no envolvimento de uma infinidade de pessoas figurando como potenciais investigados.

Além de não estar alinhado com a preocupação da preservação da privacidade, o raciocínio utilizado para justificar as ordens genéricas, de forma a obter, a qualquer custo e como primeira medida investigatória, elementos que permitam o avanço das investigações, não se coaduna com a legislação infraconstitucional e as garantias constitucionais.

Em primeiro lugar, o Marco Civil da Internet não admite a ausência de individualização dos alvos da investigação criminal. Pelo contrário, o artigo 19, §1º, do referido diploma legal, estabelece a obrigatoriedade de indicação clara e específica do objeto da quebra de sigilo telemático. Ademais, a mesma legislação assegura o sigilo não apenas das comunicações, mas também de dados como registros de acesso, que devem observar as garantias constitucionais da intimidade e vida privada dos usuários, nos termos dos seus artigos 7º e 10º.

Pela ótica constitucional, mesmo que os Tribunais considerem que a inviolabilidade do sigilo garantida pelo artigo 5º, inciso XII somente resguarda o conteúdo das comunicações, não se pode olvidar que medida tão gravosa, que atinge um número indeterminado de pessoas que não possuem qualquer pertinência com os fatos investigados, viola a intimidade e vida privada, asseguradas pelo artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal.

Não resta dúvida que os históricos de localização são dados que adentram a vida pessoal dos indivíduos interceptados, na medida em que revelam o local em que as pessoas estiveram em determinado horário, e podem ser o ponto de partida para extração de diversas outras informações, sem qualquer conexão com as investigações. E pior, inserindo pessoas que não possuem relação com os fatos investigados, no cerne do inquérito policial.

Não fosse suficiente a violação das garantias constitucionais da intimidade e vida privada, eventual quebra de sigilo massiva não se mostra proporcional, na medida em que não observa a tríade de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Em primeiro, a indeterminação do objeto coloca as autoridades investigativas diante de um número abundante de informações de usuários, sem qualquer garantia de que o autor do delito tenha sido atingido pela quebra de sigilo, não sendo, por consequência, medida mais adequada para atingir o objetivo pretendido. Em segundo, o modelo investigativo proposto inverte a lógica de necessidade de demonstração de que a medida acarretaria provas concretas. Em terceiro, devassar o sigilo de diversos usuários inocentes, apenas porque estavam conectados ao celular, em um local específico, sob a justificativa de que a medida pode vir a ser útil para as investigações não se mostra proporcional em sentido estrito.

Nota-se, portanto, que a argumentação de que a identificação dos usuários que estão em determinado local, em período específico, não fragiliza a intimidade, pois não adentraria o conteúdo de comunicações, se mostra falaciosa e flexibiliza indevidamente a privacidade e a proteção dos dados de milhares, se não milhões, de usuários inocentes, expondo os brasileiros à vigilância governamental ilegal e abusiva.

Em uma era em que os dados são tão valiosos, tendo o próprio legislador reconhecido a importância e necessidade de proteção das informações pessoais, ao promulgar a Lei Geral de Proteção de Dados, é impensável que um Estado Democrático de Direito utilize a tecnologia de empresas privadas, no âmbito de investigações criminais, para autorizar a imposição de medidas que violam tão caras garantias fundamentais.

Não obstante seja inegável o interesse público no combate aos crimes, não se justifica a adoção de toda e qualquer medida investigativa, sem observância à legislação federal e aos dispositivos constitucionais. A existência de inovações tecnológicas não pode ser um subterfúgio para desrespeito dos direitos fundamentais e inversão da lógica de proteção de dados, na tentativa de corresponder ao anseio público punitivista.

Desta forma, o risco oriundo da banalização de ordens judiciais genéricas, ilegais e exploratórias, por intermédio da transformação das empresas privadas em longa manus investigatória, deve ser tema central da análise dos nossos Tribunais, de forma a sopesar, de maneira adequada e proporcional, a relação entre o interesse público das investigações criminais e a privacidade de dados dos usuários.

outras edições
Leonardo Magalhães Avelar

Leonardo Magalhães Avelar é o sócio responsável pela área de Direito Penal Empresarial do escritório Cascione Pulino Boulos Advogados. Com vinte anos de carreira e extensa prática contenciosa e consultiva, ele possui sólida experiência em liderança de equipe e coordenação jurídica de defesas criminais. Busca aliar elevada qualificação técnica no âmbito penal com sua abordagem estratégica interdisciplinar, envolvendo outras áreas do Direito. No exercício de sua atividade profissional, destaca pela empatia e proximidade que busca tratar os interesses de seus clientes nacionais e estrangeiros. Além disso, possui destacada e reconhecida atuação em Tribunais Estaduais, Federais e Superiores. Bacharel em Direito pela PUC/SP. Pós-graduado em Direito Penal Econômico Internacional pela Universidade de Coimbra. Pós-graduado em Direito Penal Econômico pela FGV.