Texto de autoria de Leonardo Magalhães Avelar e Bruno de Castro Navarro

"Com o máximo respeito, criamos um novo inquisidor: alguém que investiga, acusa, fixa pena e executa. Esse é o Ministério Público na colaboração premiada" afirmou o ministro Nefi Cordeiro em evento em São Paulo, no último dia 9 de agosto. De fato, no Processo Penal 4.0, na expressão cunhada por Lênio Streck1, a colaboração premiada assume posição central na dinâmica processual, e o Ministério Público é seu titular por excelência.

Apesar de relativamente antiga no processo penal brasileiro, foi só com o advento da lei Federal 12.850/13 que a colaboração premiada passou a ser tema frequente na pauta pública. Não obstante possíveis benefícios práticos, a propositura e aceitação do acordo de colaboração pelo Ministério Público, bem como o controle de legalidade do negócio jurídico são pontos importantes a serem debatidos.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que o instituto é "um negócio jurídico processual, uma vez que, além de ser qualificada expressamente pela lei como “meio de obtenção de prova”, seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração"2.

Nesse sentido, busca-se conferir ao acordo de colaboração a característica de negócio jurídico personalíssimo, voluntário e bilateral, que não admitiria intervenção de terceiros a questioná-lo. O controle jurisdicional dar-se-ia apenas para "aferir a regularidade, a voluntariedade e a legalidade do acordo, não havendo qualquer juízo de valor a respeito das declarações do colaborador"3, conforme art. 4º, §7º, da lei Federal 12.850/13.

O posicionamento firmado pela jurisprudência de que a conveniência e oportunidade da celebração do acordo de colaboração não se submetem ao exame do Estado-Juiz culminou na criação de situações que podem ensejar abusos estatais e trazer insegurança jurídica, afastando eventual agentes colaboradores.

Nesse sentido, situação exemplificativa seria a do colaborador que realiza diversas reuniões com o Ministério Público, fornece documentos relevantes para a investigação e, ao final, por razões heterodoxas - políticas ou pessoais – tem seu acordo de colaboração negado discricionariamente.

O que se verifica, portanto, à luz do entendimento jurisprudencial que se tem adotado, é a criação de esdrúxula situação em que na ausência de voluntariedade ministerial na celebração do acordo, não há qualquer possibilidade de se impugnar a decisão do Ministério Público em não realizar o negócio jurídico, seja dentro da própria instituição, seja sob o crivo judicial.

O Judiciário é o Poder que deve realizar controle dos atos processuais e reparar abusos e arbitrariedades, especialmente quando praticados por Autoridades. Dessa forma, com o objetivo de impedir manifesta ilegalidade decorrente do afastamento indevido e injustificado da celebração de acordo de colaboração premiada pelo Ministério Público, o mandado de segurança seria a via adequada para garantir o direito líquido e certo do cidadão à colaboração premiada.

A rigor, não se reclama ao Tribunal que obrigue o órgão acusador a formular acordo de colaboração, adentrando o âmbito negocial, o que seria atuar contra legem. Na realidade, o que se persegue no mérito da ação é a concessão da segurança para que se analise de modo isento o material fornecido ao Ministério Público, com eventual negativa devidamente fundamentada, segundo os critérios legais, de modo a afastar de plano qualquer indício de discricionariedade.

Ainda, em interpretação analógica do artigo 28 do Código de Processo Penal, é possível, excetuado os casos de competência originária da Procuradoria Geral da República, realizar o controle interno pelo órgão ministerial, com remessa às Câmaras de Coordenação e Revisão, para que estas possam avaliar a pertinência da celebração do acordo, de forma a promover uma nova análise do que foi oferecido de boa-fé pelo cidadão colaborador.

A inovadora tese já encontra eco no Supremo Tribunal Federal. Em caso recente4, o Supremo negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu Mandado de Segurança impetrado contra negativa de acordo pela Procuradoria Geral da República. Não obstante tenha reconhecido que o juiz não pode participar das negociações entre as partes por vedação legal (lei 12.850/2013, art. 4º, § 6º), o ministro Gilmar Mendes destacou que a falta de acordo firmado entre as partes pode se "submeter a eventual escrutínio implementado no seio do próprio ministério público, aplicando-se, por analogia, o art. 28 do Código de Processo Penal (CPP)". Indo além, afirmou que a negativa de celebração deve ser devidamente motivada e orientada pelos critérios previstos em lei, no que foi acompanhado pelos ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Por fim, o decano da Corte ainda atestou a relevância de "estabelecer esses parâmetros em ordem a evitar abusos por parte do Estado e frustração da confiança depositada nos seus agentes por potenciais agentes colaboradores".

Dessa forma, na esteira de reparar abusos cometidos na ausência de celebração de acordo de colaboração, em decorrência da omissão legislativa sobre os meios impugnativos, o cidadão deve se valer do Mandado de Segurança para garantir seu direito líquido e certo de que eventual recusa seja estritamente fundada em critérios legais, prevenindo que questões de conveniência política ou pessoal venham a macular a discricionariedade conferida pela lei ao Ministério Público.

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1 Direito 4.0 produz delações ilícitas e conduções inconstitucionais.

2 HC 127.483/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 04/02/2016.

3 Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: (...)

§ 7º Realizado o acordo na forma do § 6º, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor.

4 MS 35693 AgR/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 28/5/2019.

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Leonardo Magalhães Avelar

Leonardo Magalhães Avelar é o sócio responsável pela área de Direito Penal Empresarial do escritório Cascione Pulino Boulos Advogados. Com vinte anos de carreira e extensa prática contenciosa e consultiva, ele possui sólida experiência em liderança de equipe e coordenação jurídica de defesas criminais. Busca aliar elevada qualificação técnica no âmbito penal com sua abordagem estratégica interdisciplinar, envolvendo outras áreas do Direito. No exercício de sua atividade profissional, destaca pela empatia e proximidade que busca tratar os interesses de seus clientes nacionais e estrangeiros. Além disso, possui destacada e reconhecida atuação em Tribunais Estaduais, Federais e Superiores. Bacharel em Direito pela PUC/SP. Pós-graduado em Direito Penal Econômico Internacional pela Universidade de Coimbra. Pós-graduado em Direito Penal Econômico pela FGV.