Iniciaremos hoje uma quinzena de discussões sobre a Alienação Fiduciária em Garantia, instrumento cada vez mais utilizado para aquisição e oneração de bens duráveis e de alto valor no contexto da expansão econômica brasileira, hoje responsável pelo desuso da hipoteca no mercado imobiliário. O intuito do artigo é chamar algumas questões a discussão, sempre com o escopo de buscar uma melhor operabilidade, em detrimento de deficiências sistêmicas.

A alienação fiduciária em garantia tem se mostrado um meio extremamente eficiente para o credor assegurar a recuperação do capital investido e não devolvido espontaneamente pelo devedor na data determinada, fruto da inoperabilidade dos demais meios de garantia notadamente a hipoteca e a anticrese no que toca a bens imóveis.

De gênese romana, o instituto é oriundo da antiga fidúcia cum amico, um contrato de confiança que possibilitava o acautelamento de bens no intuito de evitar riscos e proteger o devedor fiduciante de circunstâncias aleatórias, que poderiam ocasionar o perdimento de bens. O credor fiduciário (amigo) ficava responsável pela restituição dos bens em caso de perda, por exemplo, em uma guerra, por parte do tido devedor. Não havia negócio jurídico subjacente, o objetivo era a proteção contra penas severas, impostas pelo império romano.Posteriormente, essa modalidade se transformou na fidúcia contraída cum creditore pignoris iure, uma garantia real, pela qual o credor de uma obrigação preexistente se tornava proprietário de uma coisa do devedor, obrigando-se aquele, pelo pactum fiduciae, a restituí-la a este, após o pagamento da dívida1. Nesta oportunidade, nasce efetivamente o vínculo principal, o vínculo acessório e as figuras efetivas do credor e do devedor. A alienação fiduciária também está presente em países de common Law, correspondendo ao trust receipt, por meio do qual o devedor transfere fiduciariamente o domínio da coisa como garantia2.

Inicialmente, é fundamental deixar claro que a Alienação Fiduciária em Garantia é uma espécie do gênero propriedade fiduciária, e não uma propriedade resolúvel como muitos supõem, confundindo a natureza do instituto, incluindo o próprio legislador, tanto nos artigos 1.361 quanto do artigo 22 da lei 9.514/97.

Em ambos os diplomas legais, o legislador salienta que o devedor fiduciante, ao celebrar o negócio transfere ao credor fiduciário a propriedade resolúvel do bem móvel ou imóvel. Desde já, é bom salientar que a efetiva transferência só ocorrerá com o inadimplemento da obrigação, chamada de consolidação, não se confundindo, portanto, de forma nenhuma com a propriedade resolúvel.

No Brasil, a Alienação Fiduciária em Garantia, foi introduzida no ordenamento pela Lei de Mercado de Capitais, 4.728 de 10/7/1965, que, no entanto, referiu-se ao instituto como um domínio resolúvel, iniciando então a confusão onomástica e técnica. Em 1993, com a Lei dos Fundos de Investimento Imobiliário, n. 8.668, legislador pareceu compreender a inadequação do tratamento como propriedade resolúvel, optando por denominá-lo "propriedade fiduciária", conforme art. 7º da referida lei. Em 1997, pela lei de Financiamento Imobiliário 9.514, retoma-se o nomen juris "propriedade resolúvel", ao regular a alienação fiduciária de coisa imóvel, tendo, paradoxalmente, a mesma lei facultado a constituição de um regime fiduciário à operação de securitização de recebíveis imobiliários.

No Código Civil de 2002, o legislador retoma novamente a ideia da propriedade fiduciária, diferenciando-a da propriedade resolúvel. Entretanto, seus artigos referem-se apenas à alienação fiduciária em garantia de bem móvel tratada na Lei 4.728/1965 e no decreto lei 911/69, parcialmente revogado (derrogado) pelo códex civil. Por fim em 2004, na lei 10.931, ao tratar da afetação patrimonial, o legislador esbarra novamente na mesma problemática, sem, contudo, resolvê-la. Aliás, este último diploma modifica o decreto 911, o Código Civil e a lei 9.514/97, tendo esta última sido ainda reformulada pela lei 11.481/07.

Para esclarecer o assunto, cabe distinguir os conceitos de propriedade resolúvel e propriedade fiduciária. Parte da doutrina entende que em ambas as figuras tem-se a limitação aos plenos poderes de propriedade (absoluto, exclusivo, aderente, perpétuo e limitado). Na propriedade resolúvel alguns autores entendem que a referida limitação decorre da própria autonomia privada, enquanto na propriedade fiduciária, decorre de imposição legal3.

Ainda sob este raciocínio, a propriedade resolúvel ocorre quando existente no título formal que originou o direito de propriedade, uma condição resolutiva (eventos futuros e incertos) ou um termo (eventos futuros e certos), cujas ocorrências implicam a extinção do domínio sobre o bem. Desse modo, o proprietário resolúvel age como proprietário legítimo para todos os fins, seja para a prática de atos de administração, seja para a disposição sobre a coisa até o momento de implemento da condição ou do advento do termo. A partir daí, resolvem-se os direitos reais concedidos durante a pendência, de modo que o bem em questão deve retornar ao proprietário anterior (diferido), em favor do qual se operou a resolução. Por outro lado, caducada a condição, o proprietário resolúvel se torna o legítimo proprietário do objeto, em função do desaparecimento da restrição sobre a propriedade. Cabe ressaltar que o proprietário diferido, durante a pendência da condição ou do termo, não é proprietário do bem, possuindo apenas a expectativa de direito. Implementada a condição ou o termo, o art. 1.359 do Código Civil faculta ao proprietário diferido a reivindicação da coisa em poder de quem quer que essa esteja.

Importante destacar, que no caso da propriedade resolúvel, é a autonomia da vontade que opõe a limitação ao direito de propriedade, de modo, a subtrair-lhe parte de sua finalidade econômica, destinando-a a outro fim prático que não o estipulado em lei.

Por outro lado, a propriedade fiduciária, embora limitada, não é por vontade das partes, mas sim por determinação legal. Nesse caso, há a celebração de um negócio jurídico que atribui ao bem ou ao conjunto de bens uma determinada finalidade específica. Segundo a classificação de Orlando Gomes, essa finalidade pode ser de garantia, de administração, ou de inversão. No caso da finalidade de administração, o bem é transferido para ser administrado por um terceiro e não pelo seu beneficiário, muitas vezes desprovido de capacidade ou competência; já no caso da inversão, certa soma de dinheiro é concedida ao fiduciário a fim de que a aplique, obrigando-se a pagar a renda estipulada, bem como à devolução do capital transferido.

Para simplificar um pouco mais a questão, na propriedade resolúvel, independentemente de sua origem tem-se a transmissão dominial do antigo titular para o proprietário resolúvel, podendo o titular reivindicante trazer de volta a coisa, uma vez operada a resolubilidade (art. 1.359 CC). Numa ideia mais simples é isso que se verifica na retrovenda. O proprietário aliena um bem ao proprietário resolúvel e pode reivindicar o bem no prazo máximo prorrogável por três anos, restituindo e reembolsando tudo o que pagou (art. 505).

Tal fenômeno não acontece de forma alguma na alienação fiduciária, pois não é propriedade resolúvel, não porque a lei ou a vontade estejam envolvidas, não é propriedade resolúvel porque ao celebrar o negócio o credor fiduciário não se torna proprietário do bem resolúvel e nem o devedor fiduciante se torna titular reivindicante. Ao estabelecer o negócio, o bem deixa de ser de titularidade do devedor, mas também não ingressa no patrimônio do credor. O bem fica afetado, ou seja, sem titular certo. Ocorre como se o bem tivesse sido abandonado ou renunciado, fica num limbo jurídico, fora do comercio, por arbítrio de qualquer das partes. O credor fiduciário, na vigência do contrato não pode usar fruir ou dispor do bem, tem um mero crédito abstrato e insuscetível de ser resgatado na vigência do contrato. Já o devedor fiduciante pode usar e fruir, mas não pode dispor sem a anuência do credor (art. 28 da lei 9.514). Obviamente, o devedor fiduciante é muito mais titular da coisa que o credor fiduciário, tem a posse direta o uso e a fruição. Já o credor como já dito não tem nada, a não ser aguardar a mora e o inadimplemento para ai sim consolidar a propriedade em si.

A propriedade, portanto, permanece no limbo até a ocorrência do pagamento ou quitação, ocasião em que o antigo titular (devedor fiduciante) retoma a integralidade de poderes (art. 25, parágrafos 1º e 2º) ou opera-se a mora e o inadimplemento com efetiva consolidação de domínio pelo credor ocasião em que passa a estar obrigado a recolher o ITBI e eventual laudêmio (art. 22, parágrafo 1º combinado com o art. 26 da lei 9.514/97).

Tem-se como objeto do presente artigo a propriedade fiduciária de garantia, dada pela Alienação fiduciária em garantia, tendente a substituir institutos tradicionais como o penhor e a hipoteca, que deixam a desejar no contexto da expansão do mercado econômico financeiro da atualidade.

Antigamente no Brasil, a inexistência da Alienação Fiduciária em garantia dificultava a retomada do bem no mercado, como já mencionado acima, por isso é uma eficiente ferramenta a favor do sistema de recuperação do imóvel, além de auxiliar na recolocação mais rápida do mesmo no mercado4. Assim, no caso da lei 9.514 de 1997, o objetivo claro e inequívoco do legislador foi o de facilitar e tornar mais segura a concessão de financiamentos para a compra e venda de imóveis, mormente diante dos inúmeros obstáculos vinculados à hipoteca, principal instrumento até então para o nascimento da garantia5.

A hipoteca é de execução lenta, ao sabor da delonga dos processos judiciais6, ademais nem sempre possui o privilégio de sobrepujar os demais credores, mesmo os trabalhistas e os fiscais, como garante a alienação fiduciária em caso de falência do devedor. Na hipoteca também não ocorre a transferência da propriedade do bem hipotecado ao credor, sendo que o devedor poderá inclusive hipotecá-la novamente, não obstante conste na matrícula imobiliária o registro da garantia hipotecária anterior. Esta última situação é bastante discutível no que concerne a alienação fiduciária em garantia. Desse modo, o instituto milenar da hipoteca acaba por perder a sua força diante da agilidade e eficiência da alienação fiduciária no contexto imobiliário. A súmula 308 do STJ enterrou a alienação fiduciária ao determinar que "a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel". Com isso, as instituições financeiras perderam completamente o interesse na hipoteca e passaram a focar na alienação fiduciária. No caso dos outros institutos, o penhor dificulta as negociações mercantis ao exigir a tradição da coisa apenhada, enquanto a anticrese caiu em desuso, dada a complexidade das relações socioeconômicas modernas.

Na próxima quinzena, melhor trabalharemos os requisitos para a consolidação da propriedade fiduciária, entre outros consectários. Esperamos que tenha clareado a distinção entre os institutos da Propriedade Resolúvel e da Propriedade Fiduciária, tendo como espécie deste a Alienação Fiduciária, instrumento de garantia de extrema importância e utilidade para as relações econômicas atuais do país.

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1Moreira Alves, J. C. Direito Romano. São Paulo: Forense. 1999.

2Santos, S. C, Risco Legal nas Instituições Financeiras: o impacto da jurisprudência sobre o crédito bancário. Dissertação de Mestrado, Universidade de São Paulo, Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade, São Paulo, 2007.

3Martins, R. M. A propriedade fiduciária no direito brasileiro. Revista da EMERJ, v. 13, n.51, 2010.

4Virgilio, L. M. . Financiamento para Habitações populares no Brasil e no México: uma análise comparada. Dissertação de mestrado, Universidade de São Paulo, Escola Politécnica, São Paulo, 2007.

5Nygaard, R. Alienação Fiduciária de Imóveis. 2011.

6Dantzger, A. C. C. Alienação Fiduciária de Bens Imóveis. São Paulo: Método. 2005.

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Vitor Frederico Kümpel

Vitor Frederico Kümpel é juiz de Direito em São Paulo e doutor em Direito pela USP.