No último Registralhas, iniciamos a dificultosa questão do embrião e das técnicas de inseminação, no tocante à situação jurídica. Dando continuidade à questão sucessória, faz-se necessário delimitar a condição do embrião in vitro para responder questões concernentes ao tema, algo absolutamente relevante na atualidade.

O embrião não é nascituro, na medida em que não está em desenvolvimento celular. Portanto, não está no artigo 1.798 do CC de forma plena, posto que mesmo já na situação de concebido. É um filho eventual, na medida em que houve concepção, restando necessária sua desenvoltura celular em progressão.

Há quem defenda, em geral os que adotam a teoria concepcionista, posto haver personalidade desde o momento da concepção1. Nos parece equivocado, contudo, assimilar personalidade a um embrião que sequer pode vir a ser implantado, tendo em vista as consequências jurídicas de tal interpretação e ainda contradição com o nosso CC, o qual adota a teoria natalista.

No Brasil, não há legislação que regule especificamente essa questão em sua totalidade. De acordo com o art. 1.597 do CC/022, incisos III e IV, há presunção iuris tantum de filiação quando se tratar de concepção artificial homóloga, assegurando proteção à prole mesmo que a inseminação se dê post mortem e não importando quando será realizada.

Assim, apenas o nascituro pode sim ser titular de direitos patrimoniais, na medida em que nosso ordenamento lhe reconhece a filiação e impede, dessa forma, que seja ceifado da sucessão, por força da garantia constitucional prevista no art. 227 da Carta Magna que estabelece a relação de igualdade entre os filhos.

Para tanto, imprescindível é o consentimento, a vontade expressa do pai ou da mãe, para realização da inseminação3. Com esses requisitos, o filho concebido após a morte de um de seus procriadores terá direito à sucessão, resguardando ainda os direitos da criança em conformidade com o princípio do melhor interesse do menor. Mas como é efetivada a questão na prática?

A procedimentalização dessa questão está no dispositivo seguinte ao 1.799, havendo ainda um prazo de dois anos para que a concepção ocorra conforme artigo 1.800, em seu parágrafo 4º. Dessa forma, se nos dois anos seguintes da morte do testador houver essa concepção - após o nascimento com vida - os bens são transferidos ao filho como se no momento da abertura sucessória o mesmo já tivesse capacidade plena.

Enquanto esse prazo decadencial não é findado, cabe ao juiz nomear um curador e confiar os bens da herança a ele4. Vale ressaltar que no caso de ter sido expirado o prazo e o herdeiro não tiver sido concebido, os bens que seriam dessa prole eventual são destinados aos herdeiros necessários, salvo em disposição contrária do testador5.

Contudo, há situações não previstas pelo Código, ou ainda por qualquer ordenamento de ordem jurídica ou médica, demonstrando ser referida questão do biodireito muito mais complexa.

A problemática se inicia com a ausência de declaração de vontade expressa do progenitor. Por vezes, pode ocorrer fato inesperado que leva à morte uma das figuras dessa relação, não restando tempo hábil para manifestação expressa.

Nesse ponto, há uma corrente doutrinária que alega ser ausente validade constitucional dessa prática, posto que além da ausência de declaração expressa, requisito do CC.

A resolução 1.957/10 do Conselho Federal de Medicina estabeleceu como diretriz que não constitui ilícito ético a inseminação post mortem6, desde que haja uma autorização específica, ou seja, expressa. Tanto é que mesmo no caso do concepturo na forma de embriões excedentes, os cônjuges ou companheiros devem assinar um termo estipulando a destinação em inúmeros casos, como divorcio e falecimento.

Na prática, contudo, a jurisprudência passou a compreender de modo diverso. Explicita bem decisão do STJ, a qual delimitou também os requisitos para avaliar união do casal e a vontade de constituir família, ainda que não expressa:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 346.964 - MG (2013/0158026-4) RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO AGRAVANTE : M G DE P A ADVOGADO : MYRIAM LÚCIA FROTA FIGUEIREDO E OUTRO (S) AGRAVADO : D P A O E OUTRO ADVOGADOS : ANA CAROLINA BROCHADO TEIXEIRA E OUTRO (S) BEATRIZ DE ALMEIDA BORGES E SILVA DECISÃO Cuida-se de agravo, desafiando decisão que inadmitiu recurso especial, este com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, interposto contra acórdão proferido pelo Eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM. AUSENTE OBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA COMUNHÃO DE VIDAS. IMPROCEDÊNCIA. - A união estável se caracteriza pela convivência pública, contínua e duradoura entre um casal com o objetivo de constituir uma família. - Inexistindo indícios suficientes a demonstrar que a natureza do relacionamento se estendia para além de um namoro, por não haver provas da convivência more uxorio, como se casados fossem, descabe o reconhecimento de união estável.

(STJ - AREsp: 346964 MG 2013/0158026-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Publicação: DJ 07/11/2014)

Até esse ponto, tratou-se da questão do concepturo como o embrião, ou seja, a união dos gametas masculino e feminino sem implantação no útero materno, logo sem constante desenvolvimento celular.

Todavia, outra questão de suma importância é a inseminação post mortem sem a existência de embrião, ou seja, com a concepção, união dos gametas de forma assistida e com o material crioconservado7 do pai.

No tocante ao uso do material genético masculino pela mulher, faz-se aqui a mesma ressalva do embrião, devendo haver consentimento expresso do homem ou autorização judicial.

Mas há um prazo para uso desse material? Ainda, há um prazo para concepção e nascimento com vida para que essa prole eventual tenha direito à herança?

Com relação ao prazo, o mesmo deverá constar na declaração de vontade expressa pelo parceiro. Na ausência desse, cabe à mulher decidir, bem como no caso de autorização judicial, a qual concede o uso para procriação a qualquer tempo.

Nascendo esse filho, há problemática deveras gravosa. Contrapõe-se o direito à sucessão, garantido constitucionalmente pelo artigo 5ª, inciso XXX da nossa Carta Magna o direito à herança, em consonância com os princípios da isonomia e dignidade da pessoa humana, à segurança jurídica de todo o sistema, com a possibilidade de um herdeiro a qualquer tempo, violando por sua vez os mesmos direitos sucessórios do outros herdeiros.

O CC define nos artigos 1.798 e 1.7998 a capacidade sucessória legítima, ou seja, aqueles capazes de suceder o autor da herança.

Cumpre salientar neste ponto que capacidade sucessória não deve ser confundida com capacidade civil. A capacidade sucessória do nascituro, por exemplo, depende de seu nascimento com vida, sendo a personalidade tema ainda bastante discutido.

Apenas de forma a auxiliar na compreensão, a personalidade é avaliada de acordo com a teoria adotada, sendo que para os defensores da teoria concepcionista9, a personalidade é adquirida desde a concepção10.

Para os que adotam a teoria natalista11, só os nascidos vivos apresentam capacidade para aquisição de patrimônio, ou seja, só esse são dotados de personalidade.

Assim capacidade civil e' a aptida~o para o exercício dos atos da vida civil por si mesma, de ação no âmbito jurídico, enquanto que capacidade sucesso'ria ou legitimação e' a aptida~o especi'fica da pessoa para receber os bens deixados pelo de cujus12.

O artigo 1.799, em seu inciso I, traz a possibilidade de filhos ainda não concebidos serem chamados à sucessão testamentária, ressalvando-se a concepção do mesmo ao prazo de dois anos da abertura da sucessão. Não abrange as hipóteses, porém, ao limitar à hipótese de pessoa indicada pelo testador para conceber.

No caso em tela, em que não havia essa vontade expressa, o Enunciado 267 da III Jornada de Direito Civil sugeriu como solução a regra do artigo 1.798 ser aplicada de forma extensa aos embriões advindos de reprodução assistida.

A doutrina, contudo, permanece divergente no tocante à sucessão do filho concebido post mortem. Para Venosa13, com exceção do caso em que consta como sucessor no testamento, preservando a autonomia da vontade, não deve haver a sucessão.

Os problemas dessa interpretação estão no fato de interferir em direitos e garantias constitucionais do filho, bem como pela lógica de que se a ordem jurídica permite a técnica conceptiva post mortem, deve garantir todos os direitos decorrentes da realização da técnica médica.

Nesse ponto, cumpre salientar que nos casos em que não há consentimento expresso ou autorização judicial, mesmo assim havendo a inseminação, há ilicitude da mesma, não tendo a prole direito à herança.

Há ainda corrente que admite a sucessão desde que haja um embrião14, o que traz de volta a problemática com relação ao prazo para que haja inseminação, caso em que se não houver recai na mesma insegurança jurídica no tocante à sucessão.

Em contraposição, face ao estado de filiação, mesmo com a fecundação post mortem com o material fecundante do pai, há o direito de herança posto haver um estado de filiação15.

Esse direito, contudo, estará limitado ao prazo de dois anos para a inseminação, ou seja, implantação do embrião no útero materno. Referido prazo é aplicado por analogia ao inciso I do artigo 1.799 e parágrafo 4º do artigo 1.800 do CC, contados a partir da abertura da sucessão, previsto para a concepção da prole eventual de terceiro16. O prazo pode ser menor e previsto pelo doador do material, mas não superior ao previsto, exceto na hipótese de anuência de todos os eventuais herdeiros.

No tocante ao prazo do herdeiro nascido nos dois anos previstos, não deve ser confundido esse último com o de petição de herança17, ação deve ser proposta pelo concebido após a morte do pai dentro do prazo prescricional de dez anos, contados a partir da abertura da sucessão.

Verifica-se, assim, ser extremamente necessária legislação acerca da inseminação post mortem. Cabe ao Direito, como ciência jurídica das relações sociais, proteger os interesses das pessoas, sua autonomia, bem como salvaguardar direitos e garantias, em especial nos casos de notável necessidade. Ainda que não haja previsão normativa expressa, até que seja regulamentado, cabe ao aplicador analisar cuidadosamente a questão e ao Direito agir em consonância com o que já previsto, evoluindo conforme a sociedade. Dessa forma, o biodireito, deve tratar de questões complexas inerentes e ao desenvolvimento sócio-biológico sempre munido de dispositivos legais e princípios fundamentais, bem como balizado pela ética.

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1 Cita-se Silmara Chinelato, a qual defende ser o embrião in vitro nascituro.

2 Conforme artigo 1.597. “Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;” Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002

3 Cf. CHINELATO Silmara Juny, Comentários ao Código Civil: Parte Especial: Do Direito de Família, pp. 55.

4 PEREIRA DA SILVA Cáio Mario, Instituições do Direito Civil: VI, Direito das Sucessões, pp. 32.

5 Artigo 1.800. “No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz”. Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002

6 "Não constitui ilícito ético a reprodução assistida post-mortem, desde que haja autorização prévia especifica do falecido ou falecida".

7 Criopreservação ou crioconservação é um processo onde células ou tecidos biológicos são preservados através do congelamento a temperaturas muito baixas.
"A criopreservação têm sido utilizada na área biomédica há vários anos, tendo intenso desenvolvimento após a década de setenta do século passado, principalmente em virtude do necessidade de preservação de gametas, utilizados para reprodução medicamente assistida" Texto in
https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=9&ved=0CFQQFjAI&url=http%3A%2F%2Fwww.sbbioetica.org.br%2Fwp-content%2Fuploads%2F2011%2F11%2FCriogenia-humana-consulta- 1.docx&ei=PtBlVayWKYWXgwT7m4HoCA&usg=AFQjCNHY9kTwi71yl-gkra3nDIbGSQo85g&sig2=udGtYJC7tJ0EpJb_oA8CnQ&bvm=bv.93990622,d.eXY [22-5-2015]

8 Artigo 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
Artigo 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II - as pessoas jurídicas;
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

9 AMARAL, Francisco, Introdução ao Direito Civil, Renovar, pág. 217

10 “Do latim conceptio, o termo concepção refere-se à acção e ao efeito de conceber. Na biologia, trata-se da fusão de duas células sexuais para dar lugar à célula zigoto, onde acontece a união (ou o cruzamento) dos cromossomas do homem (ou do macho) e da mulher (fêmea)”. Texto disponível in
http://conceito.de/concepcao [22.5.2015]

11 Cf. DINIZ Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das sucesso~es. 24. ed. Sa~o Paulo, Saraiva, 2010 pp. 45.

12 Cf. DINIZ Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das sucesso~es. 24. ed. Sa~o Paulo, Saraiva, 2010 pp. 45.

13 Cf. VENOSA Si'lvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucesso~es. Sa~o Paulo, Atlas, 2011 pp. 161.

14 Cf. LEITE Eduardo de Oliveira. Procriac¸o~es artificiais e o direito: aspectos me'dicos, religiosos, psicolo'gicos, e'ticos e juri'dicos. Sa~o Paulo:, Revista dos Tribunais, 1995 pp. 17.

15 CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu. Adoção de nascituro e a quarta era dos direitos: razões para se alterar o caput do artigo 1.621 do Novo Código Civil. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (Coord.). Questões Controvertidas no Novo Código Civil. v. 1. São Paulo: Método, 2003. pp. 355 a 372.

16 Cf. ALBUQUERQUE FILHO Carlos Cavalcanti. Fecundação Artificial Post Mortem e o Direito Sucessório. Disponível in <
www.ibdfam.org.br/anais_download.php?a=8>. Acesso em: 20 out. 2010, pp. 21.

17 Artigo 1.825 do Código Civil de 2002.

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*O artigo foi escrito em coautoria com Ana Laura Pongeluppi, estudante da Faculdade de Direito da USP e pesquisadora jurídica.

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Vitor Frederico Kümpel

Vitor Frederico Kümpel é juiz de Direito em São Paulo e doutor em Direito pela USP.

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