Na última coluna do Registralhas, abordamos a efetividade e os efeitos da lei 13.010/14, conhecida como Lei da Palmada1. Dando continuidade ao tema, adentraremos em um dos óbices da questão, o chamado pátrio poder, sua conceituação no ordenamento jurídico e (des)aplicação.

Cumpre definir, preliminarmente, o conceito de pátrio poder, consoante o seu histórico no ordenamento jurídico brasileiro.

Define-se como o "conjunto de direitos e obrigações quanto a` pessoa e aos bens do filho menor não emancipado, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhe impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho"2.

Nosso ordenamento jurídico é baseado no direito romano. Entretanto, o instituto do pátrio poder já tinha sofrido, mesmo antes da adoção da denominação "poder familiar", profundas alterações ao longo do tempo. Não é por outro motivo que para Silvio Rodrigues, "comparando o pátrio poder na forma como se apresentava na Roma antiga, com o mesmo instituto na roupagem que hoje o reveste, nota-se uma tão profunda modificação em sua estrutura, que não se pode acreditar se trata da mesma instituição"3.

O mesmo jurista ressalta ainda que "o pátrio poder e' o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação a` pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes"4.

De forma objetiva, pode-se dizer que seja a compreensão das disposições legais que regulam as faculdades e os deveres dos pais, os quais regem a relações pessoais e patrimoniais com os filhos menores5.

Conclui-se que a doutrina entendia o pátrio poder como o conjunto de deveres e prerrogativas no tocante ao desenvolvimento integral do filho menor.

O Código Civil de 1916 dispôs como titular do exercício do pátrio poder o marido, de forma taxativa. Seu sinônimo era o exercício da função do poder familiar na sociedade conjugal cabendo, portanto, ao homem exercer esse poder sobre os filhos menores. Apenas na sua ausência ou se houvesse algum impedimento para com sua figura é que a mulher poderia ser a chefe da sociedade conjugal.

Essa exclusividade do pátrio poder ao homem, à figura paterna, teve significativa modificação com o decreto-lei 5.213 de 21 de janeiro de 1943:

Art. 1º O art. 16 do decreto-lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941, passa a vigorar com a seguinte redação :

Art. 16. O filho natural, enquanto menor, ficará sob o poder do progenitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram, sob o do pai, salvo se o juiz decidir doutro modo, no interesse do menor.

Assim, permitiu-se ao pai ou à mãe a titularidade desse "poder" da criança, podendo o juiz decidir levando em conta o interesse do menor, o qual antes não detinha importância jurídica alguma.

Ilustra-se essa modificação também por meio do artigo 380 do Código Civil de 1916, o qual inaugurou a noção de "colaboração da mulher", ainda que privilegiasse o pai na detenção desse poder:

Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência.

Em 1962, o ordenamento passou a valorizar o papel da mulher na sociedade conjugal. Reconheceu-se a emancipação da mulher no matrimônio, por meio da lei 4.121 de 27 de agosto de 1962, conhecida como Estatuto da Mulher Casada. Passa a mulher casada, então, à condição de pessoa plenamente capaz, sendo que desde o Código Civil de 1916 até esse momento a mulher, ao casar, perdia sua plena capacidade civil, tornando-se relativamente capaz, como os i'ndios, os pro'digos e os menores6.

Essas alterações normativas, contudo, não modificaram o nomen juris do instituto, o que ocorreu apenas com o advento do Código Civil de 20027. Ainda assim, já era reconhecida pela doutrina a necessidade de mudar o termo, sendo utilizado de forma conjunta às expressões "pátrio poder"8, "poder parental", "pátrio dever"9, dentre outros.

Contudo, não se utiliza o instituto do pátrio poder nos Tribunais. Natural, no entanto, esse desuso. Com a transformação do direito de família e da própria família, a guarda ganha total autonomia. A mudança de nomenclatura "pátrio poder" para "poder familiar" implicou, na realidade, no efetivo desuso, conforme acima mencionado.

O marco dessa mudança foi a Declaração Universal dos Direitos das Crianças da ONU de 1989, a qual permitiu um tratamento diferenciado às crianças e aos adolescentes por meio da doutrina da proteção integral10. Destaca-se o artigo 227 da Constituição Federal, em seu caput:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Vale ressaltar que no ordenamento jurídico brasileiro o termo se consolidou com o advento da lei 10.406/2002, o Código Civil atual. O artigo 1.583 abre o capítulo "Da Proteção dos Filhos", enquanto o artigo 1.634 dá início ao capítulo intitulado "Do Poder Familiar". Surge, assim, um primeiro questionamento: por que o legislador escolheu regulamentar primeiro a espécie (guarda) e não o gênero (poder familiar)? Lembrando que a guarda é um efeito do poder familiar, consoante disposto no artigo 1.634, inciso II do Código Civil:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584.

O poder familiar constitui uma responsabilidade comum dos genitores, de prestar aos filhos, enquanto civilmente incapazes, o necessário ao seu sustento, proporcionando-lhes alimentação, vestuário, educação, moradia, lazer, assistência à saúde, em conformidade com os artigos 227 da Constituição Federal e o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente11.

Maria Helena Diniz destaca que "o poder familiar decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal, e é irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível. As obrigações que dele fluem são personalíssimas"12.

Trata-se, dessa forma, de um encargo atribuído pelo Estado aos pais, no intuito de que estes zelem pelo futuro de seus filhos, que serão posteriormente entregues à sociedade. Pode-se dizer que seja "[u]ma espécie de função correspondente a um encargo privado, sendo o poder familiar um direito-função e um poder-dever, que estaria numa posição intermediária entre o poder e o direito subjetivo"13.

Latente, portanto, que a transição do termo "pátrio poder" para "poder familiar" ocorreu em função da mudança no status da mulher – que passou a ser plenamente capaz –, de tal forma que a família não mais se compreende como um núcleo no qual o pai é o único detentor do poder sobre todos. Outro fator para a mudança foi a aquisição e o reconhecimento dos direitos dos filhos menores, das crianças e dos jovens em geral.

Cabe indagar, contudo, se há alguma distinção relevante quanto ao significado dos termos, ou seja, se a carga semântica das expressões é tal que justifique a eliminação das nomenclaturas mais antigas. O nosso entendimento é no sentido afirmativo. "Poder familiar", atualmente, designa o conjunto de responsabilidades e direitos que envolve a relação entre pais e filhos. Essencialmente, trata-se dos deveres de assistência, auxílio e respeito mútuo, os quais subsistem até os filhos atingirem a maioridade, que pode ser adquirida de várias maneiras e muda conforme a legislação de cada país14. Por sua vez, "pátrio poder", devido à sua raiz romana, tem uma conotação que remete à ideia de "poder do pai", isto é, as prerrogativas do titular perante o restante da família, sem reciprocidade e com deveres razoavelmente limitados em detrimento dos seus subordinados.

Apesar da substituição terminológica e do reconhecimento da importância conceitual e funcional do termo "poder familiar", verifica-se que seu uso vem se perdendo. Exemplo disso está na abordagem cada vez menor nos manuais de direito de família, quase que restrito à transcrição dos dispositivos normativos que o mencionam nas hipóteses de destituição, suspensão e extinção.

Uma justificativa para isso está na importância da guarda, essa sim estudada inclusive em obras próprias. Sua prevalência é tal que é comum encontrar, nas ações ajuizadas nas Varas de Família e Sucessões, capítulo próprio para discutir o tema.

A guarda é atribuição do poder familiar. Significa vigilância, ato de guardar e prestar assistência direta. Poder familiar é dirigir a criação e a educação dos filhos menores, representá-los nos atos da vida civil, e inclui o dever de sustento.

Dessa maneira, a guarda é uma relação fática que, na prática, adquire importância muito maior do que o poder familiar. De fato, pode-se dizer que houve uma inversão na prática jurídico-social, pois aquilo que abstratamente é o direito "principal" – poder familiar –, acaba por gravitar em torno do seu "acessório", a guarda.

Nesse sentido, cabe também indagar se o poder familiar é hoje um mero efeito da guarda, desprovido de conteúdo na atual esfera jurídica. O ideal de isonomia dos entes familiares parece ter suprimido a ideia de poder – e mesmo de autoridade – sobre os demais membros da família.

Outra causa desse enfraquecimento do instituto está na possibilidade de o Estado interferir por meio dele na gestão da vida familiar. Dessarte, o poder familiar é um múnus publico imposto pelo Estado aos pais, isto é, uma espécie de função correspondente a um cargo de natureza privada consubstanciado em um direito-função e poder-dever15, cuja finalidade é que os pais zelem pelo futuro de seus filhos, inclusive dos seus bens.

Soma-se a isso a atual tendência a conceituar esse poder como "o poder exercido pelos pais em relação aos filhos, dentro da ideia de família democrática, do regime de colaboração familiar e de relações baseadas, sobretudo, no afeto16". Verifica-se, assim, que seu cerne, conforme o próprio nome revela, não mais versa sobre o exercício de poder perante alguém.

Conclui-se que a evolução do conceito de pátrio poder para poder familiar é concomitante à transformação do direito de família e seu conceito. Natural, assim, que o termo "pátrio poder" caia em desuso, dando lugar à expressão "poder familiar".

Esta, por sua vez, utiliza-se de forma cada vez mais restrita, seja pelo destaque que ganha a guarda (concebida como poder fático e direto sobre o menor), seja pela subordinação do instituto ao poder estatal, ou ainda pelo novo ideário de família. Não cabem aqui, por enquanto, reflexões críticas acerca dos efeitos do fenômeno acima descrito na esfera jurídica. Esse tema fica para um próximo artigo no Registralhas. Até lá!

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Bibliografia

BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de Filhos. 3ª ed. Sa~o Paulo: Livraria Editora Universita'ria de Direito LEUD, 1984.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 22ª ed. rev. Atual. São Paulo: Saraiva. 2007. v.5.

DINIZ, Maria Helena. Diciona'rio Juri'dico. vol. 3. Sa~o Paulo: Ed. Saraiva, 1998.

GOMES, Orlando. Direito de Fami'lia. 11ª ed. atualizada por Humberto Theodoro Ju'nior. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1998.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Fami'lia. 33ª ed. Sa~o Paulo: Saraiva, 1996.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Fami'lia. v. 6. 21ª ed. Sa~o Paulo: Ed. Saraiva, 1995.

TARTUCE, Flávio, SIMÃO, José Fernando. Direito Civil: Direito de Família, v. 5. 7ª ed. São Paulo: Editora Método, 2012.

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1 V.F. Kümpel. Lei da Palmada: efetivação ou limitação de direitos? Disponível em: Acesso em 21/9/2015].

2 M. H. Diniz. Diciona'rio Juri'dico. vol. 3. Sa~o Paulo: Ed. Saraiva, 1998, p. 543

3 S. Rodrigues. Direito Civil. Direito de Fami'lia. v. 6. 21ª ed. Sa~o Paulo: Ed. Saraiva, 1995, p. 337.

4 S. Rodrigues. Direito Civil. Direito de Fami'lia. vol. 6. 21ª ed. Sa~o Paulo: Ed. Saraiva, 1995, p. 339.

5 O. Gomes. Direito de Fami'lia. 11ª ed. atualizada por Humberto Theodoro Ju'nior. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1998, p. 390.

6 M.B. Dias. A mulher no Código Civil. Juristas, jul. 2005. Disponível em: . [ Acesso em 20.9.2015]

7 A lei 8.069, de 13 de julho de 1990, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, fazia uso do termo "pátrio poder", o qual só foi totalmente substituído pela expressão "poder familiar" com o artigo 3º da lei 12.010, de 3 de agosto de 2009.

8 "A ide'ia, sem du'vida, e' de pa'trio poder, no complexo de direitos e deveres", E. de M. Bittencourt, Edgard de Moura. Guarda de Filhos. 3ª ed. Sa~o Paulo: Livraria Editora Universita'ria de Direito LEUD, 1984, p. 24.

9 "o pa'trio poder e' institui'do no interesse dos filhos e da fami'lia, na~o em proveito dos genitores. Melhor se denominaria 'patrio dever" . W. de B. Monteiro. Curso de Direito Civil. Direito de Fami'lia. 33ª ed. Sa~o Paulo: Saraiva, 1996, p. 283.

10 "A doutrina de proteção integral à criança consagrada na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança e da Organização das Nações Unidas (1989) e na Declaração Universal dos Direitos da Criança (1959), assim como pela constituição da República Federativa do Brasil e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, designa um sistema em que crianças e adolescentes, até 18 (dezoito) anos de idade, são considerados titulares de interesses subordinados, frente à família, à sociedade e ao Estado, cujos princípios, estão sintetizados no caput do artigo 227 da Constituição Federal. A teoria de proteção integral parte da compreensão de que as normas que cuidam de crianças e de adolescentes devem concebê-los como cidadãos plenos, porém sujeitos à proteção prioritária, tendo em vista que são pessoas em desenvolvimento físico, psicológico e moral". W. da Luz. A doutrina de proteção integral à criança. Disponível em [Acesso em 20.9.2015]

11 "Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais".

12 M. B. Dias. Manual de direito das famílias. 4ª ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 378.

13 M. H. Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. V. 5. 22ª ed. rev. Atual. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 515.

14 Acesso em 18/9/2015

15 T. L. V. Rangel. O instituto do poder familiar: uma breve análise. Disponível em [Acesso em 18.9.2015]

16 F. Tartuce, J. F. Simão. Direito Civil: Direito de Família, v. 5. 7ª ed. São Paulo: Editora Método, 2012, p. 387.

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*O artigo foi escrito em coautoria com Ana Laura Pongeluppi, estudante da Faculdade de Direito da USP e pesquisadora jurídica.

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Vitor Frederico Kümpel

Vitor Frederico Kümpel é juiz de Direito em São Paulo e doutor em Direito pela USP.

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