Texto de autoria de Zulmar Duarte Oliveira Junior, Luiz Dellore e de Marcelo Machado

Na perspectiva dessa coluna, que visa discutir as tendências do processo civil, vale um olhar sobre a possibilidade de desjudicialização da produção de provas testemunhal.

Algumas cogitações podem servir de guia e pretexto ao nosso texto: é indispensável a presença do juiz no momento de produção da prova testemunhal? Essa produção probatória poderia ser controlada posteriormente de forma eficaz? Seria conveniente a produção de provas pelas partes? Quanto se ganharia de tempo se a prova testemunhal fosse realizada extrajudicialmente, sem a necessidade da presença do juiz?

Como registro histórico, deve ser lembrado, a Comissão de Juristas encarregada de formular o anteprojeto do Código de Processo Civil de 2015 chegou a cogitar a possibilidade de discutir a produção da prova de forma extrajudicial, tendo aprovado, entre os enunciados que dirigiriam a formação do texto do anteprojeto, a seguinte diretriz: "f) Inovação de um sistema de provas obtidas extrajudicialmente, como mera faculdade conferida às partes e realização de perícia judicial, ex offício e ad eventum, após a juntada de peças pelos assistentes técnicos das partes"1.

Porém, na evolução das discussões sobre o texto do Código, a ideia ficou reduzida à possibilidade de convite extrajudicial (intimação realizada pelo advogado) para as testemunhas participarem da audiência judicial (artigo 455 do CPC).

O Código claramente estabeleceu a audiência como lócus próprio à colheita da prova, colocando o juiz como grande reitor da sua condução, nos termos dos artigos 358, 360, 361 e 456 do Código de Processo Civil, entre outros.

Em paralelo, nada impede que as partes apresentem com suas manifestações declarações escritas por parte de testemunhas dos fatos (witness statements), inclusive sendo possível – mas não necessário – que isso seja feito mediante ata notarial (artigo 384 do Código de Processo Civil), o que obviamente não terá o mesmo valor2 da prova testemunhal pela ausência de contraditório na sua produção.

Perceba-se, a produção da prova em audiência exige sem dúvida preparação e dispêndio por parte do Poder Judiciário. Além da disponibilidade do local físico em que se realizará (sala de audiência), a preparação do ato (comunicação), a participação do juiz, tudo isso durante todo o arco de tempo necessário para que o ato processual se realize.

Tenha-se ainda em consideração a circunstância de que existem limites à possibilidade de o Poder Judiciário realizar tal ato de forma simultânea ou concatenada (diversas audiências realizadas em conjunto). Como é intuitivo, a audiência de um processo, no que ocupa o espaço físico e o juiz em um determinado intervalo de tempo, impede a realização de outros atos envolvendo essas mesmas realidades processuais.

Assim, as disponibilidades processuais, salas de audiência e juízes, passam a ser fator decisivo no andamento do processo, na medida em que uma pauta processual "cheia" obstaculiza significativamente seu desdobramento quando necessária a produção de prova testemunhal.

Nessa linha, a questão da desjudicialização da produção da prova testemunhal se afigura como alternativa a ser considerada ao modelo de instrução judicial, desde que obviamente se assegure o contraditório e seja objeto de controle, ainda que a posteriori, por parte do órgão judicial.

Podemos refletir sobre a estruturação de procedimento em que o juiz permita as partes colherem extrajudicialmente a prova testemunhal, sob o seguinte marco regulatório: a) o juiz fixa prazo para as partes realizarem a prova testemunhal; b) o autor (ou o interessado por produzir a prova testemunhal) fica encarregado de providenciar local adequado para realização do ato, com a indicação de datas alternativas para seu desenrolar; c) o ato será objeto de gravação, seja por uma ou ambas as partes – e, ainda que não necessário, pode ainda se optar pela realização simultânea de ata notarial (artigo 384 do CPC); d) as partes apresentam suas manifestações sobre a contradita das testemunhas no início das inquirições para que fiquem registradas (artigo 457, § 1º, do CPC); e) as partes, durante a inquirição, apresentam suas impugnações sobre as perguntas realizadas (artigo 459, § 2º, do CPC).

Acaso eventualmente uma das partes inviabilize o ato, seja por não se dispuser a participar dele (frustrando indevidamente seu agendamento ou sua realização), seja atuando negativamente durante sua realização, o ato será realizado posteriormente perante o Poder Judiciário, atribuindo-se à parte recalcitrante as despesas daí decorrentes (artigo 93 do CPC), sem prejuízo da sanção pelas penas de litigância de má-fé, a depender da conduta observada (artigo 80, inciso IV, do CPC).

Retomam-se os questionamentos que abriram o texto.

No atual ordenamento processual civil, a presença do juiz durante à realização do ato serve muito mais como forma de controle de sua regularidade e a manutenção da ordem do que propriamente a outras finalidades. Mesmo porque, não persiste no Código atual a identidade física do juiz, o que, sem dúvida, rompe a última ligação de nosso processo civil com o princípio da oralidade, tal como histórica e devidamente entendido3. Aliás, a não participação do juiz na produção da prova salvaguardaria os riscos do seu enviesamento4. Quanto a eventual iniciativa probatória do juiz, ela pode ser concretizada mediante a apresentação de perguntas prévias a serem realizadas para as testemunhas durante o ato (no início da inquirição se formulariam as perguntas do juízo), bem como pela possibilidade, sempre presente, de repetição da inquirição desse testemunho em juízo. Ademais, destaque-se que nos últimos anos, especialmente em virtude da maior facilidade de foto e vídeo com os celulares, a prova testemunhal vem perdendo relevância.

De outro viso, a prova produzida pode ser claramente controlada pelo juiz quando do seu encarte no processo, mercê também das contraditas e impugnações apresentadas pelas partes para registro durante a realização das inquirições.

O tempo que se ganharia com a realização desse ato extrajudicialmente seria significativo, pois não existirão mais limitações de espaço e de tempo próprias ao órgão judicial a impedir à realização imediata do ato de colheita da prova. Aliás, em tese, tal permite a realização simultânea, em um mesmo período processual, de diversos atos de colheita de prova.

Obviamente, a desjudicialização da prova incrementa a responsabilidade das partes na condução do processo, o que se justifica em um processo de corte cooperativo, uma das premissas do Código de 2015 (artigos 6º e 357 do CPC).

Conquanto fosse desejável uma alteração legislativa que permita a realização extrajudicial da prova testemunhal5, nada impede que tal se realize na via do negócio jurídico processual (artigo 190 do CPC), seja em contrato celebrado entre as partes antes da existência de litígio, seja depois do surgimento do litígio, antes ou durante a propositura da demanda – neste último caso, principalmente na fase da organização e saneamento do processo (artigo 357 do CPC).

Com a desjudicialização da prova testemunhal ganha o Judiciário com tempo e economia de atividade processual. As partes se beneficiam difusamente com a aceleração processual e o melhor aproveitamento do seu tempo (podem melhor ajustar os dias em que o ato se realizará, escolher locais de mais fácil acesso para a realização do ato, não precisam aguardar os crônicos atrasos de audiência etc.).

A desjudicialização de procedimentos ou de fases procedimentais é tendência a ser pensada e testada no âmbito do processo civil, no momento em que o serviço judicial claramente não dá conta do processamento de todas as demandas de forma integral. A concentração e a realização de todas as atividades processuais perante o juiz já se mostraram inviáveis, em virtude da escassez de recursos e material humano (salas de audiência, servidores, juízes etc.) frente às necessidades crescentes (aumento exponencial de demandas). Seguir por idêntico caminho e esperar chegar em local diverso não é lógico, sendo a desconcentração ou a terceirização de atividades processuais alternativa para um resultado diferente, talvez melhor6.

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1 Disponível. Acesso: 19 de agosto de 2019. A ideia parece ter sido introduzida a partir da manifestação do atual Ministro do Tribunal de Contas da União BRUNO DANTAS. Colhe-se registro parcial da discussão havida na primeira reunião da Comissão realizada em 30 de novembro de 2009: "ADROALDO FURTADO FABRÍCIO 'há uma sugestão de que as partes, as provas pudessem ser produzidas fora de juízo. Não concordo em absoluto". SR. ADROALDO FURTADO FABRÍCIO: Me parece que a prova deve ser, deve continuar a ser produzida em Juízo, até porque na tradição do nosso sistema existe uma fase de admissão da prova, que só o juiz pode fazer: admitir ou não admitir um determinado meio de prova. Se os advogados vão escolher que provas vão fazer e como vão fazer, como disse o Humberto, isso aí vai ser mais uma fonte de litígio'".

2 A afirmação acerca do valor probatório sempre deve ser feita com temperamento, considerando que o Código prevê a ampla possibilidade de sua valoração (CPC, art. 371).

3 O atual Código de Processo Civil não prestigia o princípio da oralidade, pois de corte marcadamente escrito, desconcentrado e que, agora, não mais preserva a identidade física do juiz, relegando a inocuidade a imediação. Aliás, a regra de não recorribilidade das decisões interlocutórias em separado da decisão principal (CPC, artigos 1.009, § 1º, e 1.015) não veio em socorro aquele princípio, mas sim como forma de diminuir a interposição de recursos (sobre o princípio da oralidade vide OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. O princípio da oralidade no processo civil: quinteto estruturante. Porto Alegre: Núria Fabris, 2011).

4 Sobre o tema: KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução de Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012. Em sentido mais restritivo do que o texto, EDUARDO JOSÉ DA FONSECA DA COSTA entende que não poderia haver contato com a gravação audiovisual da audiência. (in Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. Salvador: Editora JusPodivm, 2018. p. 137).

5 Próximo à tradição de nosso ordenamento jurídico processual, o Código de Processo Civil português em vigor estatui: "Artigo 517º - Inquirição por acordo das partes. 1. Havendo acordo das partes, a testemunha pode ser inquirida pelos mandatários judiciais no domicílio profissional de um deles, devendo tal inquirição constar de uma ata, datada e assinada pelo depoente e pelos mandatários das partes, da qual conste a relação discriminada dos factos a que a testemunha assistiu ou que verificou pessoalmente e das razões de ciência invocadas, aplicando-se-lhe ainda o disposto nos n.os 1, 2 e 4 do artigo 519.º. 2 - A ata de inquirição de testemunha efetuada ao abrigo do disposto no número anterior pode ser apresentada até ao encerramento da discussão em 1.ª instância". Outro paralelo que pode ser estabelecido é com o discovery no sistema processual dos Estados Unidos (Título V da Federal Rules of Civil Procedure).

6 Para abordagem semelhante, recomenda-se o trabalho do professor MÜLLER, Julio Guilherme in Negócios processuais e desjudicialização da produção da prova: análise econômica e jurídica. São Paulo: RT, 2019o Paulo: RT, 2017.

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Andre Vasconcelos Roque

Andre Vasconcelos Roque é doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ. Professor de Direito Processual Civil da UFRJ e da UERJ. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados, com atuação na área de contencioso estratégico, arbitragem, recuperação judicial e falência.

Fernando da Fonseca Gajardoni

Fernando da Fonseca Gajardoni é doutor e mestre em Direito Processual pela USP (FD-USP). Professor doutor de Direito Processual Civil e Arbitragem da USP (FDRP-USP) e do G7 Jurídico. Juiz de Direito no Estado de São Paulo.

Luiz Dellore

Luiz Dellore é doutor e mestre em Direito Processual pela USP. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Visiting Scholar na Syracuse University e Cornell University (EUA, 2018/2019). Professor de Direito Processual do Mackenzie, EPD e Saraiva Aprova. Advogado da Caixa Econômica Federal. Ex-assessor de ministro do STJ. Membro do IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual e do CEAPRO - Centro de Estudos Avançados de Processo.

Marcelo Pacheco Machado

Marcelo Pacheco Machado é doutor e mestre em Direito Processual pela USP. Professor nos cursos de pós graduação da USP em Ribeirão Preto, da PUC/RS, da Escola Paulista de Direito, do Instituto de Direito Público em São Paulo e da Escola da Magistratura do Espírito Santo. Árbitro da CAMES - Câmara de Mediação e Arbitragem Especializada. Autor de diversos livros e artigos em processo civil. Advogado em Vitória/ES.

Zulmar Duarte de Oliveira Jr.

Zulmar Duarte de Oliveira Jr. é advogado. Consultor Jurídico. Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil. Professor da Unisul e de diversos cursos de pós-graduação. Professor convidado permanente da Escola Superior da Advocacia - OAB/SC. Membro do IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual, da ABDPro - Associação Brasileira de Direito Processual, do IAB - Instituto dos Advogados Brasileiros, do IASP - Instituto dos Advogados de São Paulo e do CEAPRO - Centro de Estudos Avançados de Processo. Autor de diversos livros, artigos e pareceres com ênfase em Direito Processo Civil.