O regime de sobreaviso e o uso do aparelho celular

Paula Machado Colela Maciel*

O avanço tecnológico tem criado situações novas que geram debate acerca da possibilidade de incidência analógica da figura especial do sobreaviso. É o que acontece com a utilização pelo empregado, fora do horário de trabalho, de aparelhos como BIP, pagers ou telefones celulares, instrumentos que possibilitam seu contato imediato com o empregador e o consequente retorno ao trabalho.

Com base no artigo 244, § 2º, da CLT (clique aqui), considera-se de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de sobreaviso será, no máximo, de 24 horas. As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 do salário normal.

O referido dispositivo refere-se ao trabalho dos ferroviários, mas os Tribunais o tem interpretado de forma a poder aplicá-lo analogicamente a outros casos.

O Tribunal Superior do Trabalho, já consolidou o entendimento sobre o uso do BIP através da Orientação Jurisprudencial 49 da Seção de Dissídios Individuais que diz:

HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO O "SOBREAVISO"
O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

Entretanto, em relação ao uso do aparelho celular, duas posições interpretativas têm se mostrado fortes na construção da jurisprudência.

O argumento contrário à aplicação da analogia com o tempo sobreaviso fundamenta-se na alegada disparidade de situações fáticas comparadas. Sustenta-se que a figura celetista teria decorrido do fato dos equipamentos tecnológicos existentes à época da CLT, na década de 1940, não permitirem alternativa de compatibilização com determinadas situações de atendimento a emergências, decorrendo daí a necessidade do empregado de permanecer em sua residência. O avanço tecnológico posterior acabou com tal restrição, permitindo que com o telefone celular o empregado se desloque livremente em direção a seus interesses pessoais, podendo ser convocado em qualquer local em que se encontre, não estando dessa forma tolhido do seu direito de ir e vir.

Neste sentido tem decidido o Tribunal Superior do Trabalho em sua Subseção I Especializada em Dissídios Individuais:

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI N.º 11.496/2007 - SOBREAVISO - OBRIGATORIEDADE DE PORTAR TELEFONE CELULAR 1. Evidenciado o dissenso entre julgados proferidos por órgão fracionário desta Corte, o recurso de embargos desafia conhecimento, a teor do art. 894, II, da CLT. 2. Controvérsia em torno da caracterização do regime de sobreaviso em razão de o empregado ser obrigado a portar telefone celular fora do horário de trabalho, não havendo comprovação de que fora acionado por intermédio do referido mecanismo de comunicação. Acompanhando a evolução da tecnologia, a jurisprudência desta Corte vem estendendo a aplicação da Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1 às hipóteses de uso do telefone celular, que deve ser equiparado ao aparelho bip, de sorte que a utilização de ambos os aparelhos, por não limitarem a liberdade de locomoção do empregado, não enseja o pagamento de horas de sobreaviso. Precedente. Recurso de embargos conhecido e não provido. Processo: RR - 120000-83.2002.5.04.0014 Data de Julgamento: 22/10/2009, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 29/10/2009.

EMBARGOS SUJEITOS À SISTEMÁTICA DA LEI Nº 11.496/2007 - HORAS DE SOBREAVISO 1. O Tribunal Regional deferiu o pagamento das horas de sobreaviso em decorrência do uso de aparelho celular. Consoante entendimento desta Eg. Corte, não caracteriza sobreaviso o porte de instrumento de comunicação pelo empregado (como o uso de bip, pager ou celular). 2. Aplicação da Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1. Embargos conhecidos e providos. Processo: E-ED-RR - 122900-21.2002.5.04.0020 Data de Julgamento: 06/05/2010, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 14/05/2010.

De acordo com a atual jurisprudência do TST, o empregado que se encontra em sobreaviso, seja portando aparelho celular, rádio ou BIP, somente fará jus às horas extraordinárias se efetivamente tiver restrição de sua locomoção. Somente a mera utilização de aparelhos para eventuais chamados, não é suficiente para caracterizar o sobreaviso.

Por outro lado, o argumento em favor da aplicação da figura celetista do tempo de sobreaviso ampara-se no juízo de que tais aparelhos colocam automaticamente o trabalhador em posição de relativa disponibilidade perante o empregador aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.

Nesse sentido cito jurisprudência da 2ª turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª região:

SOBREAVISO. TEMPO À DISPOSIÇÃO. TELEFONE CELULAR. O trabalhador que porta telefone móvel, embora com mais liberdade de locomoção do que aquele que antes permanecia em sobreaviso na própria residência, aguardando eventual chamado, submete-se ao mesmo estado de alerta, apreensão e disposição ao empregador, sendo estas as características a serem consideradas relevantes, para fins de sobreaviso. É possível, atualmente, o empregador alcançar o empregado, portador de telefone celular, muitos quilômetros além do local de trabalho e ainda que não exija seu comparecimento, pode procurá-lo para solucionar problemas relacionados ao serviço. Assim, é inegável que o empregado, mesmo sem estar diretamente à disposição do empregador, como durante a jornada, está acessível de forma que não usufrui livre e integralmente seu tempo de descanso. Se o empregado, a exemplo de coordenador de setor de enfermagem de SAMU, que tem a incumbência de resolver todos os problemas de serviço gerados na dinâmica do setor, é chamado fora de seu horário por qualquer meio de comunicação, está à disposição do empregador e deve receber pelo estado de sobreaviso. Recurso ordinário a que se dá provimento para acrescer à condenação o pagamento de horas de sobreaviso e reflexos. Processo: TRT-PR-07269-2007-018-09-00-0, Relatora: Marlene T. Fuverki Suguimatsu, Data de Divulgação: DEJT 23/07/2010.

A meu ver, o uso do aparelho celular não gera direito ao pagamento de horas de sobreaviso, pois o empregado pode deslocar-se e permanecer em qualquer lugar, mantendo inteira liberdade de uso de seu tempo livre. O que define o direito do trabalhador não é o uso do aparelho celular, e sim a sua obrigação de estar à disposição do empregador no período de plantão. Para ter direito ao pagamento de horas de sobreaviso, o trabalhador precisa demonstrar que permanece em sua residência, sem poder se ausentar, aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

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*Sócia do escritório Advocacia Maciel

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