A MP 510/10 e a nova disciplina tributária para os consórcios de sociedades

Fábio Tadeu Ramos Fernandes*

Ana Cândida Piccino Sgavioli**

I – INTRODUÇÃO

Em 28 de outubro último, fora publicada a MP 510/10 (clique aqui) que regula o cumprimento de obrigações tributárias por consórcios que realizem negócios jurídicos em nome próprio.

Desse modo, as regras para apuração e recolhimento de tributos federais, anteriormente previstas sofrerão nítida alteração.

Contudo, o ponto que mais se destaca na referida MP é que para fins tributários (no caso tributos federais), as sociedades empresárias consorciadas serão solidariamente responsáveis pelas obrigações tributárias decorrentes dos negócios jurídicos realizados em nome do consórcio.

Conforme se verificará adiante, tal responsabilização desnatura o consórcio, eis que desconsidera sua característica essencial, garantida pelos artigos que a disciplinam1, qual seja a inexistência de personalidade jurídica dos consórcios e a responsabilização das consorciadas apenas pelas obrigações que assumiram no contrato de constituição do consórcio.

II – OS CONSÓRCIOS DE SOCIDEDADES

Os consórcios de sociedades são constituídos para execução de determinados empreendimentos, com existência delimitada de acordo com a consecução da atividade para qual for instituído.

Constituído mediante contrato2, aprovado pelo órgão da sociedade competente a autorizar a alienação de bens do ativo não-circulante, o consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade, de acordo com as disposições da Lei das S/A.

O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada.

A entidade é administrada pela empresa designada líder que, em regra, é responsável pela escrituração contábil e guarda dos livros e documentos comprobatórios das operações do consorcio, conforme os prazos legais e discriminações no contrato que instituir a entidade.

Tais consórcios podem ser segregados ou não da estrutura da empresa líder. Consórcios agindo em nome próprio, em geral possuem contabilidade própria, livros auxiliares, administração, funcionários etc.

Já os demais Consórcios estão incorporadas ou englobadas na estrutura e administração da empresa líder, sem segregação de custos (que posteriormente podem ser objeto de reembolso perante os demais membros).

Ademais, os consórcios em geral são obrigados a se inscreverem no CNPJ3, A inscrição no CNPJ, no entanto, não tem o condão de conferir personalidade jurídica ao consórcio. O consórcio não é uma pessoa jurídica distinta de seus consorciados. A finalidade da inscrição é de apenas permitir o cumprimento de obrigações de interesse do fisco federal.

Assim, tem-se que dificilmente o consórcio age em nome próprio, tendo em vista as dificuldades nos aspectos contábeis e operacionais.

III – ASPECTOS TRIBUTÁRIOS

Anteriormente a publicação da MP 510/10, os aspectos tributários relacionados aos consórcios eram disciplinados pela Instrução Normativa RFB 834/2008, com alterações promovidas pela Instrução Normativa RFB 917/2009.

Por não possuir personalidade jurídica própria, cada uma das consorciadas mantém autonomia jurídico-tributária, cabendo a cada uma das empresas apropriar individualmente suas receitas e despesas, proporcionalmente à sua participação no rateio do empreendimento, e computá-las na determinação do lucro real ou presumido.

Assim, anteriormente a publicação da MP, cabia a cada empresa apurar o IRPJ, CSL, PIS e COFINS devidos na respectiva proporção de sua participação no empreendimento, conforme contrato e recolhê-los.

Por esse motivo, as sociedades consorciadas emitiriam Nota Fiscal ou Fatura própria, correspondente à participação de cada uma no empreendimento em relação ao faturamento correspondente as operações do consórcio, devendo constar nos documentos, tratar-se de operações vinculadas ao consórcio.

Esse também era o tratamento dispensado nos pagamentos decorrentes as operações do consórcio sujeitos à retenção na fonte.

No mesmo sentido, os créditos de PIS e COFINS, não cumulativos, poderiam ser computados nas pessoas jurídicas consorciadas, proporcionalmente à participação de cada uma no empreendimento. Em muitos casos inclusive, foram criados livros auxiliares para dotar a administração do empreendimento da capacidade de organizar e direcionar corretamente os créditos das citadas contribuições a cada um dos membros participantes.

Ademais, cabe ressaltar que anteriormente, o consórcio estava dispensado de apresentar a Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), como também a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), a Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF) e o Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (DACON), uma vez que cabia a cada empresa consorciada incluir em suas declarações os resultados auferidos com as operações do consórcio, na proporção de suas participações.

Contudo, com a promulgação da MP, nota-se que as obrigações tributárias serão cumpridas pelo consorcio, sempre que realizarem negócios jurídicos em nome próprio, inclusive na contratação de pessoas jurídicas e físicas, com ou sem vinculo empregatício.

Logo, surge o questionamento se as regras dispostas nas supracitadas Instruções Normativas terão ou não validade uma vez que a partir da promulgação da MP, evidencia-se que o consórcio agiria como se tivesse personalidade jurídica, ao menos para fins de arrecadação de tributos federais.

Há nítida lacuna legal. Nesse sentido, pela fraca explanação da MP, pode-se dizer que nos casos em que houver a estruturação do consorcio através de uma empresa líder, as consorciadas deverão obedecer às antigas regras, já que a MP é clara em dizer que as obrigações serão cumpridas pelos consórcios quando os negócios jurídicos forem realizados em nome próprio.

Por outro lado, destacamos que a MP, desconsiderando a disciplina insculpida pela Lei das S/A, determina que as empresas consorciadas serão solidariamente responsáveis pelas obrigações tributárias decorrentes dos negócios jurídicos realizados pelo consórcio.

Desse modo, caso ocorra o inadimplemento de qualquer obrigação tributária, principal ou acessórias, pelo consórcio, as sociedades consorciadas poderão ser compelidas a pagar a integralidade do débito, independente da proporção de sua participação no consorcio.

IV – CONCLUSÃO

É inegável que as alterações promovidas pela MP 510/10 irão influenciar nas decisões e instituição dos consórcios já que a partir de agora existe um maior risco de responsabilização tributária.

Contudo, cabe a ressalva de que tal responsabilização não encontra guarida na lei que disciplina o instituto do consórcio que determina expressamente que não se presume solidariedade perante as consorciadas eis que cada uma delas assume somente as obrigações e condições previstas no contrato.

Ademais, destacamos a possibilidade de estruturação de um consorcio através de uma empresa líder, mantendo-se as regras tributárias disciplinadas na Instrução Normativa RFB 834 /2008, com alterações promovidas pela Instrução Normativa RFB 917/2009 eis que a MP, em que pese forçar a caracterização do consorcio como pessoa jurídica, disciplina que somente nos casos em que negociar em nome próprio é que a entidade será responsável pelo cumprimento da obrigação tributária.

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1 Os consórcios de sociedades são regulados pelos artigos 278 e 279 da Lei 6.404/1976 (Lei das S/A).

2 Em referido contrato, deverão constar informações como: a) a designação do consórcio, se houver; b) o empreendimento que constitua o objeto do consórcio; c) a duração, endereço e foro; d) a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas; e) normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados; f) normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver; g) forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado; h) contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.

3Conforme determinação do artigo 11, II da Instrução Normativa RFB 748/2007.

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*Sócio do escritório Almeida Advogados

**Advogada do escritório Almeida Advogados

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