Em 12/11/13, foi promulgada a lei 12.881, que define as ICES - Instituições Comunitárias de Ensino Superior, uma nova qualificação que pode ser postulada pelas entidades do terceiro setor atuantes neste campo do ensino.

Não se trata da criação de uma nova forma societária no terceiro setor – confusão ainda comum diante dos títulos jurídicos de fomento, como OS - Organização Social e OSCIP - Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. As instituições comunitárias já existiam enquanto entidades do terceiro setor, constituídas na forma de associação ou fundação, mas passaram agora a contar, desde que preenchidos os requisitos legais, com uma qualificação específica concedida pelo Ministério da Educação.

O presente artigo se propõe a buscar entender o que são essas instituições e, principalmente, qual contexto ensejou a escolha desse modelo, ou seja, o que motivou a publicação da lei das ICES.

Para tanto, é interessante examinar em qual cenário a ideia dessa qualificação específica foi gestada e de quais setores veio a mobilização para sua aprovação.

Em breve pesquisa é possível constatar que o movimento para reconhecimento das instituições comunitárias como entidades de interesse público partiu da Região Sul do país, principalmente de Santa Catarina, onde, segundo a ACAFE - Associação Catarinense das Fundações Educacionais, são reconhecidas 14 ICES1.

As instituições comunitárias no Sul se organizam em associações2 que há muitos anos postulam um reconhecimento oficial das comunitárias como entidades de interesse público, para permitir sua participação na destinação de recursos orçamentários e em editais reservados para instituições públicas, diferenciando-as oficialmente das instituições privadas com fins lucrativos.

A sanção da lei 12.881/13 foi, portanto, resultado de pressão exercida por essas associações regionais, juntamente com a ABRUC - Associação Brasileira das Universidades Comunitárias, que congrega 54 instituições de Educação Superior do Brasil3. O esforço envolveu não só a reunião das comunitárias em associações representativas, mas a criação de manifesto em 2009 pela criação de um Marco Legal das Comunitárias4, bem como articulação com deputados, principalmente das bancadas sulistas, que desde 2009 formaram uma Frente Parlamentar dedicada ao tema.

A Frente Parlamentar Mista em Defesa das Universidades Comunitárias tinha à frente a deputada Maria do Rosário (PT/RS) e o senador Flávio Arns (PT/PR). Maria do Rosário foi, ainda, autora do PL 7.639/10, que, conforme informações do site da Câmara dos Deputados, foi transformado na lei 12.881/13, com algumas alterações5.

A Exposição de Motivos constante no PL 7.639/10 traz indicativos importantes do contexto das Comunitárias e de suas aspirações a partir do reconhecimento legal como entidades de interesse público. Inclusive, a exposição esclarece que o projeto foi escrito pela deputada em colaboração com as citadas associações de instituições comunitárias, demonstrando que a lei consolida uma aspiração de entidades que já se enquadrariam no modelo definido pelas novas regras.

Quanto à natureza dessas instituições, um primeiro olhar indica a regulamentação de um modelo semelhante ao de OSCIP, mas voltado especificamente à educação superior. Isso porque os requisitos para obtenção da qualificação como ICES são praticamente os mesmos da lei 9.790/99 e o instrumento previsto para a relação entre as ICES e o Poder Público é exatamente o termo de parceria.

A necessidade de lei específica, nesse caso, se deve ao art. 2º, VIII, da lei 9.790/99, que afirma não serem passíveis de qualificação como OSCIP as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras.

Assim, o primeiro esclarecimento que se coloca é que as ICES não prestam serviços gratuitos, tratando-se de instituições privadas que podem cobrar mensalidade, de forma que não poderiam ser qualificadas como OSCIP. O que a nova lei pretende é conferir a essas entidades uma qualificação diferente, mas que também lhes garanta o caráter de instituição privada de interesse público, a fim de que possam atuar em parceria com o Poder Público na ampliação das políticas públicas voltadas ao ensino superior.

É importante ressaltar que embora possam cobrar mensalidades, as ICES são entidades sem fins lucrativos, que, portanto, não distribuem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas e que aplicam integralmente seus recursos na manutenção dos objetivos institucionais, como exige a própria lei 12.881/13, em consonância com os demais diplomas que regulamentam o terceiro setor.

Destaca-se, ainda, principalmente a partir da leitura da exposição de motivos, que se pretende conferir caráter democrático e participativo à gestão das ICES. Isso porque, de um modo geral, tratam-se de instituições bastante voltadas ao desenvolvimento local – daí a noção de "comunitárias" –, propiciando interações diversas e serviços para as comunidades em seu entorno. Nesse ponto, afirmam as ICES, residiria o interesse público de sua atuação, ainda que o serviço de educação não seja necessariamente gratuito.

Convém lembrar, no entanto, a par dos significativos esforços para a aprovação da nova lei, que a previsão de entidades educacionais comunitárias, que não se enquadraram no setor exclusivamente privado, tampouco no público, não é propriamente uma novidade no ordenamento brasileiro.

A CF/88, em capítulo dedicado à educação, já prevê que os recursos mínimos a serem destinados à manutenção e desenvolvimento do ensino (art. 212, CF) podem ser direcionados às escolas públicas, confessionais, filantrópicas ou comunitárias (art. 213, CF)6. Nota-se a separação feita pela Constituição entre escolas filantrópicas e comunitárias, já indicando que estas últimas não necessariamente precisam oferecer serviços gratuitos para receber apoio direto ou para atuar em parceria com o Poder Público.

Pode-se considerar, assim, que a nova lei regulamenta – passados 25 anos – a própria CF, que já previa instituições dessa natureza integradas ao sistema de ensino.

Como prerrogativas conferidas às entidades qualificadas como ICES, nos termos do art. 2º, da lei 12.881/13, encontra-se (i) acesso aos editais de órgãos governamentais de fomento direcionados às instituições públicas; (ii) recebimento de recursos orçamentários do poder público para o desenvolvimento de atividades de interesse público; (iii) ser considerada como alternativa na oferta de serviços públicos nos casos em que não são proporcionados diretamente por entidades públicas estatais; (iv) oferecimento de forma conjunta com órgãos públicos estatais, mediante parceria, serviços de interesse público7.

Portanto, as ICES podem receber recursos orçamentários para prestar serviços de interesse público diretamente, atuar em parceria como Poder Público ou mesmo substituir as entidades estatais na oferta de serviços públicos ligados à educação, quando não houver oferta direta pelo Estado.

Chama atenção o veto da Presidência da República ao inciso III deste mesmo artigo 2º. O veto pode ser um bom indicativo dos limites à atuação das Comunitárias enquanto substitutivas do ensino público.

Dizia o dispositivo vetado que dentre as prerrogativas das ICES estaria:

"III - ter o direito de apresentar proposta de prestação de serviço público quando o Estado pretender ampliar ou oferecer novo serviço, a fim de que seja analisada a pertinência, em termos de eficácia, eficiência e agilidade, do aproveitamento da capacidade instalada da instituição pública comunitária interessada em comparação à criação de nova instituição estatal." (grifamos)

Segundo a mensagem de veto, o dispositivo, que propunha um juízo de ponderação entre a criação de uma instituição de ensino público e o aproveitamento de uma privada, imporia entraves à criação de novas instituições de Educação Superior estatais, podendo prejudicar a expansão da rede pública Federal.

Ou seja, a redação original da lei pretendia ir além da substituição das entidades públicas pelas ICES em caso de não oferta de serviço direto pelo Estado. Se comprovado que uma instituição de ensino comunitária pudesse prestar o serviço público em uma determinada localidade de forma mais eficiente que o Estado, sua estrutura poderia ser aproveitada no lugar de criar-se uma nova instituição pública.

Com o veto, ficou assegurada a complementaridade entre a atuação das instituições públicas e comunitárias de educação superior, mas afastada uma possível substituição nas localidades em que a oferta estritamente estatal existir.

Mesmo com esse limite, a lei provocou a reação de setores sindicais ligados a instituições públicas de Ensino Superior, que apontam o modelo como uma manobra do governo para transferir recursos a instituições privadas, deixando de investir no setor público. A reação é de certa forma esperada, pois se assemelha ao que se vê em outros setores em que já operam parcerias semelhantes entre Poder Público e entidades privadas. É o caso do setor de saúde, por exemplo, no qual a política de gestão compartilhada de hospitais públicos para Organizações Sociais ainda enfrenta questionamentos como o acima indicado.

Naturalmente, ainda há muita dificuldade em entender exatamente o que se pretende para o modelo e onde ele se insere no contexto das demais qualificações já existentes. A função e os limites das ICES na educação superior só ficarão realmente claros com o exame da execução dos primeiros Termos de Parceria, nos termos da lei 12.881/13.

Convém, finalmente, observar que a semelhança do modelo de parceria ora instituído com aquele já definido pela lei de OSCIPs até poderia auxiliar, em alguma medida, na conformação de um cenário de maior segurança jurídica nas contratações. Há, com efeito, alguma jurisprudência produzida a respeito da matéria, notadamente nos Tribunais de Contas8.

Se considerarmos, no entanto, o contexto mais atual das relações entre Poder Público e Terceiro Setor no Brasil – em especial, após o ano de 2011 – os riscos dessa aproximação de modelos serão maiores do que as potenciais vantagens. O maior problema pode residir na utilização daquilo que o marco legal das OSCIPs tem hoje de pior: a completa descaracterização dos termos de parceria por meio de sua equiparação aos antigos convênios, situação consagrada por decretos e portarias federais que tornam a execução dos contratos cada vez mais burocrática e desprendida de uma boa avaliação de resultados.

Impõe-se, nesse sentido, a prevalência do princípio constitucional da autonomia universitária (art. 207, CF), como diretriz interpretativa fundamental e diferenciadora da lei 12.881/13. Este deve ser um elemento central no tratamento dos contratos a serem firmados sob a égide do marco legal das ICES. Caso contrário, a infeliz história da "autarquização" de entidades sem fins lucrativos ganhará mais um capítulo.

__________

1 http://www.universidadecomunitaria.com.br/comunitarias

2 COMUNG - Consórcio das Universidades Comunitárias Gaúchas. Congrega 12 instituições de educação superior do Rio Grande do Sul. Mais em: www.comung.org.br; ACAFE - Associação Catarinense das Fundações Educacionais. Congrega 15 instituições de educação superior de Santa Catarina. Mais em: www.acafe.org.br

3 Informação obtida em www.abruc.org.br

4 http://www.comunitarias.org.br/docs/manifesto.pdf

5 http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=483544

6 CF/88. Art. 213. Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que:

I - comprovem finalidade não-lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação;

II - assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao Poder Público, no caso de encerramento de suas atividades.

7 Lei nº 12.881/2013: Art. 2o As Instituições Comunitárias de Educação Superior contam com as seguintes prerrogativas:

I - ter acesso aos editais de órgãos governamentais de fomento direcionados às instituições públicas;

II - receber recursos orçamentários do poder público para o desenvolvimento de atividades de interesse público;

III - (VETADO).

IV - ser alternativa na oferta de serviços públicos nos casos em que não são proporcionados diretamente por entidades públicas estatais;

V - oferecer de forma conjunta com órgãos públicos estatais, mediante parceria, serviços de interesse público, de modo a bem aproveitar recursos físicos e humanos existentes nas instituições comunitárias, evitar a multiplicação de estruturas e assegurar o bom uso dos recursos públicos.

8 O Tribunal de Contas da União produziu importante decisão sobre o marco legal das OSCIPs por meio do sempre citado acórdão nº 1.777/05.

__________

*Mariana Vilella é advogada do escritório Rubens Naves Santos Jr. Advogados.

-