Como foi amplamente noticiado no início deste ano, as CMT/SP - Câmaras Reunidas do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo reconheceram a isenção do ISS sobre serviços de consultoria prestados a fundos de investimentos localizados no exterior (PA 2011-0.125.786-1). Nesse caso, o CMT/SP considerou que o "resultado do serviço" deve ser entendido como a utilidade do serviço e, portanto, concluiu que os serviços de consultoria produziram resultado para tomador localizado no exterior, estando isentos do ISS.

A nosso ver, a decisão está em linha com a finalidade visada pelo Constituinte e pelo legislador complementar ao prever a isenção do ISS nas exportações de serviço em que o resultado se verificar no exterior.

Ao estabelecer os requisitos para o gozo da isenção, a LC 116/03 determinou que o resultado do serviço deverá ocorrer no exterior. Em outras palavras, para fins de determinação da isenção do ISS nas exportações de serviços, a nosso ver, importa saber o local da fruição da utilidade/benefício decorrente do serviço prestado.

Assim, e na mesma linha de raciocínio adotada pelo CMT/SP no precedente acima, entendemos que a isenção do ISS prevista pela LC 116/03 requer que a utilidade/benefício do serviço seja auferido no exterior, independentemente de o serviço ser prestado em território nacional.

O precedente do CMT/SP é importante e merece atenção pois, além de ter sido proferido por órgão que representa a última instância na esfera administrativa municipal, consagra entendimento oposto àquele adotado pela 1ª Turma do STJ em sua mais famosa decisão sobre o tema.

Em agosto de 2006, ao analisar caso que envolvia a prestação de serviços de reparo e revisão de motores e turbinas de aeronaves contratados por empresa do exterior e executados dentro do território nacional, a 1ª Turma do STJ, por maioria, entendeu pela incidência do ISS, no sentido de que "o trabalho desenvolvido pela recorrente não configura exportação de serviço, pois o objetivo da contratação, o resultado, que é o efetivo conserto do equipamento, é totalmente concluído no nosso território" (RESP 831.124/RJ).

O entendimento adotado pela 1ª Turma do STJ no precedente acima é discutível, pois, em nossa opinião, faz certa confusão entre o local da prestação e conclusão do serviço e o local em que o serviço produz resultado. A par disso e de se tratar de um precedente de quase 8 anos, o fato é que não temos conhecimento de nenhum julgamento posterior do STJ tratando sobre o tema.

Recentemente encontramos apenas decisões monocráticas (p.e. RESP 1.306.676/SP), tendo o STJ se negado a analisar o mérito da discussão quanto à isenção do ISS na exportação de serviços. No entendimento manifestado pelo STJ nestas decisões, a análise da questão dependeria da interpretação das cláusulas contratuais e do reexame do universo fático-probatório dos autos - o que é vedado no âmbito do STJ, com base na súmula 07.

A postura do STJ é preocupante, pois, a prevalecer essa interpretação, nos processos que discutem a isenção do ISS sobre a exportação de serviços estariam fadados a se encerrar no âmbito dos Tribunais de Justiça dos Estados.

Não podemos deixar de expressar nossa discordância quanto ao referido entendimento do STJ. A nosso ver, a análise sobre a isenção do ISS na exportação de serviços depende da devida qualificação jurídica sobre os fatos já delimitados no processo e de sua valoração pelo Tribunal, e não do reexame de prova produzida no processo. Citando o próprio STJ, "as instâncias ordinárias são soberanas na análise fática e probatória inerente ao caso. Contudo, esta Corte não é impedida, a partir da realidade fática assentada pelo Juízo a quo, de proceder à adequada qualificação jurídica do fato, em razão da valoração, e não do reexame, da prova produzida" (AgRG no AgRG no Agravo em RESP 364.427/RJ).

Recomendamos que as empresas envolvidas em processos sobre essa matéria adotem todas as medidas possíveis para garantir uma profunda análise das provas. Se as empresas não conseguirem trazer para o processo a clara delimitação jurídica dos fatos que comprovam a natureza e prestação dos serviços exportados, correrão o risco de ter negado o acesso ao STJ.

A recente decisão das Câmaras Reunidas do CMT/SP é animadora no que tange ao significado da expressão "resultado do serviço" para fins de aplicação da isenção do ISS prevista pela LC 116/03, mas as empresas brasileiras ainda têm a importante missão de obter a aplicação do mesmo entendimento pelo STJ. E o sucesso desta missão depende fundamentalmente das provas produzidas em cada caso concreto quanto à efetiva ocorrência do resultado dos serviços no exterior.

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* Ana Flora Vaz Lobato Diaz é advogado do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados.

 

 

 

 

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* Marco Antônio Gomes Behrndt é advogado do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados.

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