Há um certo e natural estardalhaço por conta de reveladas implicações de vários diretores de empresas do grupo X referentes a algumas supostas ilegalidades na gestão das empresas que teriam levado credores e sobretudo acionistas a grandes prejuízos.

É compreensível essa agitação na imprensa em vista do conhecidíssimo colapso daquele grupo empresarial, levando vários de seus projetos a serem fechados ou alienados a terceiros.

Contudo, ainda que se tratando de companhias de capital aberto, logo sujeitas a uma constrição maior nas consequências de seus atos e omissões,com vistas ao valor jurídico importante da proteção ao mercado acionário, ainda assim é preciso se modular bem as increpações responsabilizatórias, pois que não há aqui responsabilidade objetiva, sem culpa, e a solidariedade entre os gestores só vige na hipótese pontual do parágrafo 2º do art. 158 da lei 6.404, quando do “NÃO CUMPRIMENTO DOS DEVERES LEGAIS QUE ASSEGUREM O FUNCIONAMENTO NORMAL DA COMPANHIA”, e mesmo assim nas empresas abertas só valendo o vinculo solidário entre os diretores cometidos àquela área de atuação.(parágrafo 3º do mesmo artigo).

Fora essa hipótese mais extrema no aspecto das consequências, e que trata de um quadro onde a empresa chegue ao ponto de não poder mais operar normalmente, os vínculos de responsabilização dos diretores da empresa, sejam estatutários ou contratuais, deve ser procurado no espectro da ação ou omissão de cada um.

Fora o dever genérico de cuidado e diligência (ação e omissão) contemplado no art. 153 da lei, mais o respeito aos princípios norteadores do art. 154 (interesse da companhia, bem público, função social da empresa),deve se procurar a evidência de que o gestor em apreço respeitou seu dever de lealdade básico, se não usou do cargo para proveito pessoal, se negligenciou seu devido atuar em bem da empresa, se usou para si ou outro (art.154 e parágrafos) informações privilegiadas, ou ainda se aproveitou se do cargo para ganhar em situações de interesse conflitante com a empresa.

Agora, nas hipóteses estatisticamente mais frequentes há que se ver se mesmo com seus poderes normais o gestor agiu com culpa ou dolo ou se agiu em excesso ou em violação aos mesmos.(art.158)

Em um olhar mais preciso deve se checar—e neste caso vertente do grupo X acredita se ser um elemento jurídico central —se o determinado diretor foi “conivente” com os atos ilícitos de outros, se”negligenciou em descobri-los”ou se, deles sabendo, “deixou de agir para impedir sua prática”.(art.158 $1º da lei 6.404). O fato de ter consignado em ata do Conselho de Administração ou de outro órgão sua divergência exime o gestor de sequelas legais, no dizer da lei, mas daí não se segue que, não o fazendo, tenha ele de imediato sobre si incidida a responsabilização.

Assim, cabe verificar, e até lá vale, claro, a presunção de inocência, se tal ou qual gestor sabia do ilícito, se foi cúmplice na ação, ou mesmo se sabendo deixou de tomar medidas a seu alcance. Naturalmente a expressão e os limites dos poderes estatutários deve ser objeto de análise, assim como as práticas e costumes usuais na gestão da companhia em apreço.

O aproveitamento indevido de informações privilegiadas que afete os valores das ações da companhia, ou a omissão de informações necessárias e reais ao mercado, são em princípio increpações destinadas a área financeira e mesmo operacional da companhia, não sendo razoável a rigor atribuir aqui responsabilização a outras diretorias como a jurídica, por exemplo, a menos que se mostre a devida e óbvia ciência dos titulares e sua inação a bem do mercado.

Os melhores autores chamam a atenção no direito societário para o estudo caso a caso do risco inerente a decisões de gestão e que em princípio é um risco juridicamente permitido, em face da natureza variável, de certo modo e em certo limite aleatória já que o mundo econômico é bastante fluido. Daí a palavra de que se o gestor nos seus limites de poder não ultrapassou a seara do risco permitido ele não responde por consequências danosas.

Tudo isso com mais cuidado ainda há de ser escrutinado na busca de responsabilizações criminais, não inseridas na lei 6404, mas derivadas do código penal e de normas esparsas, claro, tomando como base os parâmetros da responsabilização civil da lei 6.404, pressuposto necessário, mas não suficiente para qualquer chamada criminal.

Essas notações são aqui aduzidas sem conhecimento maior dos elementos aferidos até aqui pela CVM e pelo Ministério Público, e valem somente para realçar o perigo de uma generalização responsabilizatória diante do tão noticiado fiasco daquelas empresas.

Afinal, na senda da responsabilização penal será inconcebível a chamada de alguém sem culpa pelo mero risco, e mesmo no comprometimento puramente cível não há na lei atribuição desse tipo que não seja por culpa provada, não presumida.

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* João Luiz Coelho da Rocha é advogado e sócio no escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha e Lopes Advogados e ex-professor de Direito da PUC/RJ.

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