Está em discussão na 1ª turma do STF relevante questão que, diretamente, diz respeito à necessidade, ou não, de redefinição do marco inicial da prescrição da pretensão executória e, indiretamente, debate os limites interpretativos dados ao Judiciário em matéria penal. Trata-se do Embargo de Declaração, convertido em agravo regimental, no AI nº 705009/RJ, em que figura como relatora Min. Rosa Weber, conforme foi noticiado no informativo 762 do Pretório Excelso1.

Para compreender o cerne da questão, entretanto, é necessário relembrar como estava estruturado o sistema de eficácia das decisões judiciais no processo penal antes de 2006.

Como é sabido, até 2006 a jurisprudência do STF permitia a execução provisória da decisão penal condenatória, em termos semelhantes ao que ocorre no processo civil, isto é, pela ausência de efeito suspensivo ope legis dos recursos de estrito direito2. Nesses casos, para evitar o cumprimento precoce da pena, impunha-se ao réu demostrar a possibilidade de reforma da decisão e obter provimento judicial que concedesse efeito suspensivo ao recurso interposto, impedindo, assim, o cumprimento provisório da condenação3.

Além disso, havia possibilidade de execução provisória, mesmo enquanto não esgotada a instância ordinária, pois o art. 597 do CPP embora atribuísse, como regra, a existência de efeito suspensivo à apelação, excepcionava esse efeito nos casos do hoje revogado art. 393 do CPP, isto é, em casos nos quais o crime era inafiançável ou, sendo afiançável, não era prestada a fiança. Era, portanto, hipótese de eficácia imediata da sentença penal condenatória. Em analogia grosseira, era algo semelhante à sistemática do art. 520 do CPC.

Embora se afirmasse a natureza cautelar dessa prisão (cautelar ex lege, hoje veementemente negada por nossos tribunais) se reconhecia que ela possuía também a natureza de execução provisória, para se permitir ao preso a progressão de regime e os demais benefícios da execução (possibilidade de trabalhar para remir a pena, v.g), tanto que no Estado de São Paulo havia provimento determinado a expedição de Guia de Execução Provisória4.

Nesse contexto, a prescrição da pretensão estatal de executar a pena estava, como regra, ajustada à possibilidade real de se dar início a ela. Isso porque, desde 1984, na dicção do art. 112, I, do CP, o marco inicial de sua contagem é o dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação5.

Com essa sistemática, não havia qualquer possibilidade de a pendência de recurso da defesa impedir o MP de executar a pena, pois, nos termos do revogado art. 594 do CPP, o recolhimento ao cárcere era requisito de admissibilidade da apelação da defesa e a eventual fuga levava à deserção do recurso interposto, na redação do revogado art. 595 do CPP. Por mais que se tentasse justificar essa prisão, afirmando sua natureza cautelar, era ela, em verdade, verdadeiro cumprimento antecipado de pena.

Todavia, esse sistema foi sensivelmente alterado quando, em 2006, o STF finalmente deu eficácia ao texto Constitucional, reconhecendo a impossibilidade de execução provisória em matéria penal ante ao princípio (rectius, regra) da presunção de inocência, insculpido no art. 5º, LVII, da CF/88, fazendo ruir os artigos 393 e 637 do CPP (e outros) que permitiam a execução provisória do comando condenatório6. Em outras palavras, desde esse famoso leading case somente é possível a execução de natureza definitiva em sede penal, isto é, de comandos transitados em julgado.

Todavia, como não houve qualquer ajuste na redação do art. 112 do CP, nos casos em que há trânsito em julgado para a acusação, mas é conhecido o recurso interposto pela defesa, a prescrição da pretensão executória tem fluído, sem que possa o acusador praticar qualquer ato para executar a pena.

Trata-se, realmente, de uma situação anômala, pois afronta um dos fundamentos arguidos para existência da própria prescrição, qual seja, a inércia dos órgãos encarregados pela persecução penal7.

Essa anomalia é também perversa quando se aprecia a questão pela ótica da política judiciária na medida em que força o acusador a recorrer, tão somente para que o trânsito em julgado para a acusação coincida com o trânsito em julgado para a defesa, abarrotando ainda mais os tribunais superiores.

Apesar disso, não se pode resolver esse problema pela via judicial, isto é, por uma reinterpretação do art. 112 do CP, sob pena de se violar os mais comezinhos princípios penais.

Ora, deve-se ter presente que, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, prescrição é instituto ligado ao Direito Material, isto é, ao próprio direito a um decreto punitivo (pretensão condenatória) e ao direito de executar a punição e, sendo assim, é submetida à reserva legal.

Tal limite é – e deve continuar sendo – instransponível ao juiz, sob pena de insuportável violação de segurança jurídica e invasão da competência que somente é dada àqueles eleitos pela soberania popular e que receberam legitimidade para criar ou endurecer as sanções penais ou atenuá-las. Como bem já disse Nereu José Giacomolli, a essência da legalidade penal está na legitimidade e na legitimação do poder de criar a lei e de aplicá-la com um sentido de garantia à cidadania8.

Nesse contexto, é de se observar que a decisão que vedou a execução provisória em sede penal dista quase oito anos, tempo mais do que suficiente para que fosse aprovada mudança na redação legal do art. 112 do CP para se corrigir o problema.

Deve-se registrar, inclusive, que, em 2010, entrou em vigor a lei 12.234, que alterou sensivelmente o sistema prescricional em favor dos órgãos responsáveis pela persecução penal – e chancelou a ineficiência estatal, em clara violação ao art. 37 da CF/88, ao proibir que a prescrição retroativa possa ocorrer entre a data do fato e o recebimento da denúncia – sem, contudo, nada dizer acerca do marco inicial da prescrição da pretensão executória.

Ademais, deve-se observar que, embora o sistema esteja anômalo, forçando a acusação a recorrer para evitar o início da pretensão executória, não há qualquer inconstitucionalidade nisso e, mesmo que remotamente se vislumbrasse inconstitucionalidade na atual redação do art. 112 do CP, não poderia o STF conferir efeitos aditivos ao texto legal para aumentar o poder de punir, sob pena de latente quebra do princípio da separação de poderes.

Daí que se deve reconhecer o acerto da jurisprudência do STJ, que, firme no seu papel de guardião da legislação federal, tem aplicado a literalidade do art. 112 do CP9, embora tenha, durante certo período, caminhado em sentido oposto10.

Como bem afirmou o Min. Marco Aurélio Belizze, "exigir que a regra do art. 112, inciso I, do CP, seja interpretada em conformidade com o art. 5º, inciso LVII, da Carta Magna - no sentido de que deve prevalecer o trânsito em julgado para ambas as partes, ante a impossibilidade de o Estado dar início à execução da pena antes da sentença condenatória definitiva -, não se mostra razoável.

Com efeito, estar-se-ia utilizando dispositivo da Constituição Federal para respaldar 'interpretação' totalmente desfavorável ao réu e contra expressa disposição legal. Na verdade, a prevalecer o aludido entendimento, haveria ofensa à própria norma constitucional, máxime ao princípio da legalidade."11

Justamente por essas considerações é que, com o devido respeito aos entendimentos contrários, não se pode prevalecer a uma reinterpretação do dispositivo que estabelece o marco inicial da contagem do prazo prescricional.

_______________________

1 A 1ª Turma retomou julgamento de embargos declaratórios em agravo de instrumento interposto de anterior inadmissão de recurso extraordinário a versar matéria penal. Na espécie, a defesa sustenta a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva. Na sessão de 9.9.2014, a Ministra Rosa Weber (relatora) converteu os embargos de declaração em agravo regimental e o desproveu. Concedeu, entretanto, “habeas corpus” de ofício, tendo em conta a prescrição. Na presente assentada, em voto-vista, o Ministro Dias Toffoli não conheceu dos embargos. Afirmou a inviabilidade de se operar, no caso, a conversão dos declaratórios, uma vez que a parte embargante não impugnara todos os fundamentos da decisão recorrida, de modo a satisfazer a condição de admissibilidade do agravo. Embora não superasse a preliminar de conhecimento, tendo em conta a matéria em comento, passou a examinar o tema de fundo e concluiu pela não concessão de “habeas corpus” de ofício. Reputou que recursos extraordinários e especiais inadmitidos na origem não poderiam empecer a coisa julgada, de modo que não caberia falar em prescrição da pretensão punitiva. Registrou, ainda, no que se refere à prescrição da pretensão executória, que, vedada a execução provisória da pena, não seria suficiente, para o início do prazo da pretensão executória, o trânsito em julgado para a acusação. Nesse sentido, seria necessário reinterpretar o art. 112, I, do CP. Afirmou que o trânsito em julgado do título condenatório, para a acusação, seria inexequível se a defesa dele recorresse. Anotou que a prescrição da pretensão executória pressuporia a inércia do Estado em executar a sanção imposta e, se o título condenatório não pudesse ser executado, não existiria inércia. Na sequência, a Turma, por votação majoritária, converteu os embargos de declaração em agravo regimental. Vencidos, no ponto, os Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio. Quanto à questão relativa à concessão de “habeas corpus” de ofício, após os votos da relatora, que a implementou, e dos Ministros Dias Toffoli e Roberto Barroso, que não a concederam, pediu vista dos autos o Ministro Luiz Fux. AI 705009 ED/RJ, rel. Min. Rosa Weber, 7.10.2014
2 V., a título exemplificativo, o HC 72.102, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 14/2/1995, 1ª turma, DJ de 20-4-1995.
3 V. nesse sentido, no STJ, AgRg na MC 450/PI, Rel. Ministro Edson Vidigal, 5ª turma, julgado em 07/05/1996, DJ 27/10/1997, p. 54823
4 Nesse sentido, v. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 5ª Ed., 2006, p. 959-960.
5 A redação original do Código Penal de 1940 afirmava que o marco inicial da prescrição da pretensão executória era o trânsito em julgado, permitindo a interpretação de que somente se iniciaria o prazo quando houvesse transito em julgado para ambas as partes. Essa hipótese, criaria situação diametralmente oposta ao problema aqui exposto, pois permitiria, em tese, que a decisão fosse executável para a acusação, inclusive com a concordância desta, sem que houvesse qualquer reflexo sanção pela inércia em executar a pena. Daí que, como explicam Zafffaroni e Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasileiro, Vol. 1, 2ª ed., p. 757), a jurisprudência se firmou pelo início da prescrição executória a partir do transito em julgado para a acuação, posição esta que foi acolhida pelo legislador reformador de 1984.
6 STF, HC 84078, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe de 25/02/2010.
7 Nesse sentido, v., entre outros: BITTENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal, Vol. 1, 11ª ed., p. 717; DOTTI, René Aril. Curso de Direito Penal, parte Geral, 5ª Ed., p. 680; GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal – Parte Geral, V2, 2007, p. 928.
8 GIACOMOLLI, Nereu Jose. “Função garantista do princípio da legalidade” in Revista dos Tribunais, Vol. 778, p. 479, Ago/2000.
9 V. recentemente: AgRg no REsp 1344141/DF, Rel. Ministro Ericson Maranho (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), 6ª turma, julgado em 23/10/2014, DJe 10/11/2014; REsp 1475300/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª turma, julgado em 16/10/2014, DJe 28/10/2014; HC 289.458/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª turma, julgado em 5.6.2014, DJe 12.6.2014
10 Já houve, porém, decisões em sentido contrário, acolhendo a tese de que o art. 112, I, do Código Penal deveria ser reinterpretado. V. nesse sentido, HC 163.261/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª turma, julgado em 01/03/2011, DJe 25/04/2011; HC nº 213.272⁄SP, relator o Ministro Jorge Mussi, DJe de 18⁄9⁄2012;
11 STJ, HC 264.706/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5ª turma, julgado em 14/05/2013, DJe de 21/05/2013.


_______________________

*Ludgero Liberato é mestre em Direito Processual pela UFES, professor da Faculdade Novo Milênio (Vila Velha/ES) e advogado Criminalista do escritório Cheim Jorge & Abelha Rodrigues – Advogados Associados.