As leis complementares 7/70 e 70/91 instituíram, respectivamente, as contribuições do PIS e da Cofins, as quais estabeleceram a incidência das mesmas sobre o faturamento da pessoa jurídica (base de cálculo das contribuições).

Para os fins legais, o conceito de faturamento, ou seja, da base de cálculo dos tributos, abrange a receita bruta obtida na venda de mercadorias e serviços pela pessoa jurídica, descontadas tão somente os valores referente ao IPI, as vendas canceladas, devolvidas e os descontos concedidos.

Isso verificado, tem-se que a lei não excluiu da base de cálculo do tributo o valor devido a título de ICMS, o qual, portanto, comporia o conjunto de valores entendidos como integrantes do faturamento da empresa.

Salienta-se que tais legislações foram objeto de profundas alterações posteriores, notadamente as mais recentes, configuradas nas leis 9.718/98 (PIS e Cofins), 10.637/02 (PIS - não cumulativo) e 10.833/03 (Cofins - não cumulativa), nas quais a base de cálculo foi ampliada do faturamento, para o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Entretanto, não houve qualquer modificação no sentido de que fosse considerada a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Ocorre, no entanto, que o ICMS, dada a sua natureza tributária, configura-se como despesa e não como receita, não revelando qualquer medida de riqueza relativa às hipóteses de incidência destas contribuições e, portanto, a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da Cofins caracteriza violação constitucional e legal ao conceito de faturamento.

Diante disso, inúmeros contribuintes ingressaram com ações no poder judiciário visando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e, apesar da matéria ainda estar pendente de julgamento de repercussão geral no STF, há diversas decisões favoráveis aos contribuintes nos tribunais.

Inclusive, recentemente o STF, no julgamento do RExt 240785 proferiu acórdão no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo da Cofins, o que, apesar de valer somente para as partes envolvidas nesse processo, sinaliza o entendimento a ser adotado na ADC 18 e no RExt 574706 (no qual há a repercussão geral), os quais, quando julgados, valerão para todos os contribuintes.

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*Carolina Góes é advogada do escritório Roncato Advogados.